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反恐行政认定行为的不可诉性商榷
戚建刚 中南财经政法大学法治发展与司法改革中心{首席专家、“文澜特聘”教授}

《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐怖主义法》)第12条规定,国家反恐怖主义工作领导机构根据本法第3条规定,认定恐怖活动组织和人员。该法第15条第1款规定,被认定的恐怖活动组织和人员对认定不服的,可以通过国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构申请复核。国家反恐怖主义工作领导机构应当及时进行复核。复核决定为最终决定。据此,国家反恐怖主义工作领导机构对恐怖活动组织和人员的认定行为(以下简称反恐行政认定或者反恐行政认定行为)属于终局行政行为,而且属于绝对的终局性行政行为,[1]不具有可诉性,不属于人民法院行政诉讼受案范围。笔者认为,立法者将反恐行政认定规定为不具有可诉性的行政行为的做法值得商榷。从行政法教义学[2]角度而言,这样规定有违行政诉讼法理,与域外诸多国家的反恐认定行为的立(司)法例相背,也不符合反恐行政认定法律制度的现实与未来发展之所需。

一、反恐行政认定的行为性质决定了其具有可诉性

根据我国行政诉讼法中关于可诉行政行为的一般法理,判断某一行为是否属于可诉(不可诉)行政行为的出发点是该行为的法律属性,即该行为在行政法上所固有的本质特征。[3]由此,若要阐释反恐行政认定行为是否具有可诉性,应当先剖析其法律属性,对此,可以从正反两方面入手。

(一)反恐行政认定行为不属于国家行为

当立法者将反恐行政认定行为作为不可诉行政行为来对待时,有学者可能会认为那是因为此类行为属于国家行为,而根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第13条第1款第1项的规定,国防、外交等国家行为不具有可诉性。笔者认为,虽然从直觉上来判断,反恐行政认定行为与国家行为存在相似性,比如,两者都具有高度的政治性,但如果加以理性分析,则难以将反恐行政认定行为归为国家行为。根据主流观点,判断一个行为是否为国家行为,主要看这个行为是否以政治上的利益为目的,是否涉及国家主权和整体上的国家利益。[4]然而,所谓的国家主权、整体的国家利益以及政治目的等都是不确定的法律概念,反恐行政认定行为当然属于国家主权的运用,也涉及到国家利益,然而,其他行政行为,比如,行政强制行为、行政征收行为、行政处罚行为等也可以视为是国家主权的运用,也涉及国家利益。循此逻辑,行政强制行为、行政征收行为和行政处罚行为也属于国家行为,也属于不可诉行政行为,但这显然与此类行政行为的行政诉讼实践相矛盾。由此,单单依据国家行为的笼统学理标准难以将反恐行政认定行为作为不可诉行政行为来对待,也难以将反恐行政认定行为与其他可诉行政行为区分开来。

在笔者看来,与其从实质的和正面的角度来区别国家行为与反恐行政认定行为,还不如从形式的和反面的角度入手。这就需要从行政法教义学基本原理出发。首先,就实施行为的主体而言,国家行为只有特定国家机关才能实施,而反恐行政认定的实施主体不符合国家行为的主体要件。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(以下简称《适用解释》)第2条第1款的规定,实施国家行为的特定国家机关是国务院、中央军事委员会、国防部、外交部,以及经宪法和法律授权宣布紧急状态的国家机关。

与《适用解释》的规定相匹配,根据最高人民法院行政审判庭的权威观点,实施国家行为的特定国家机关仅指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以及特别情况下的省一级人民政府。[5]在“胡成诉中华人民共和国外交部信息公开一案”,[6]北京市高级人民法院终审裁定就认为,外交部代表中国政府向联合国提交报告,系外交行为,属于不具有可诉性的国家行为。

然而,根据《反恐怖主义法》第12条的规定,我国反恐行政认定行为由国家反恐怖主义工作领导机构作出,其他任何国家行政机关都无权行使该权力。至于,国务院公安部门、国家安全部门、外交部门和省级反恐怖主义工作领导机构仅享有向国家反恐怖主义工作领导机构提出申请认定的权力。[7]显然,从形式判断国家反恐怖主义工作领导机构既不是国务院、中央军事委员会、国防部、外交部,也不是经宪法和法律授权宣布紧急状态的国家机关,由此,至少从行为主体而言,反恐行政认定行为不符合实施国家行为的特定国家机关要件,不属于国家行为。

其次,从行为类型及特征而言,反恐行政认定不符合国家行为的类型与特征要件。同样,依据最高人民法院行政审判庭的权威观点,国家行为类型涉及国防和外交事务行为以及宣布紧急状态,施行戒严和总动员的行为,[8]即国防行为、外交行为、宣布紧急状态的行为、施行戒严的行为和施行总动员的行为。反恐行政认定行为显然不属于国防和外交行为,更不可能是宣布紧急状态和施行戒严与总动员的行为。这从我国反恐行政认定的实践可以得到佐证。比如,2003年12月15日,我国公安部认定第一批“东突”恐怖分子。[9]这批恐怖分子其实是由艾山·买合苏木、买买提明·艾孜来提等原籍属于新疆,但外逃到境外的11名中国公民所构成。这一认定行为在类型上看,不是宣布紧急状态、施行戒严和总动员的行为。因为,它根本就不符合这类行为的形式要件,比如,《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第80条和第89条的规定,宣布全国进入紧急状态只能由国家主席来实施,宣布全国部分地区进入紧急状态则有国务院来实施。而依据《宪法》第80条规定,发布总动员令则由国家主席来实施。依据《中华人民共和国戒严法》第3条的规定,戒严令由国家主席来发布。可见,从行政法教义学角度而言,反恐行政认定行为在形式上就不符合宣布紧急状态的行为、施行戒严的行为和施行总动员的行为。当然,反恐行政认定行为也不属于国防行为和外交行为。根据《中华人民共和国国防法》第2条的规定,国防行为是指与防备和抵抗侵略,制止武装颠覆,保卫国家的主权统一、领土完整和安全所进行的军事活动行为。显然,从行为特征来分析,反恐行政认定行为不属于军事活动行为。对于何为外交行为,虽然我国目前尚未有统一的法律来做出界定,人民法院的判例也没有做出完整解释,但《辞海》则给出了解释,即国家元首、政府首脑、外交部门和外交代表机构进行的诸如访问、谈判、交涉、发出外交文件、缔结条约、参加国际会议和国际组织等对外活动。[10]据此,外交行为的一个典型特征是“对外”活动,即发生在代表国家的特定国家机关与外国的国家、国际组织之间的活动。而我国公安部门将我国11名公民认定为恐怖分子显然不具备外交行为的典型特征。因为,从行政法教义学来分析,公安部门不是我国的典型外交部门,同时,2003年的反恐认定行为发生在公安部门与我国公民之间,可见,这一反恐行政认定行为不具备外交行为的特征,不是外交行为。

以上分析足以表明,从行为法律属性来考察,反恐行政认定行为不属于国家行为,因而主张以国家行为为理据来判定反恐行政认定行为的非可诉性,从而排除人民法院对其司法审查的观点明显缺乏法理依据,不符合行政法教义学一般原理。

(二)反恐行政认定行为属于行政确认行为

反恐行政认定行为不属于国家行为,那么它到底是何种类型的行为,具有什么样的法律特征?对此,我国行政法学界尚未加以深入研究。这或许与反恐行政认定行为属于新问题有很大关系。在十分有限的现有研究中,有学者提出反恐行政认定行为具有五大法律特征:既存性、统一性、限制性、宣示性和不可诉性,并认为从行为性质看属于行政确认行为,是“对既存的恐怖活动事实和法律关系进行审核、甄别”。[11]从比较法角度来看,美国学者则将反恐行政认定行为视为行政裁决行为。[12]根据《美国联邦行政程序法》第5编第551节的定义,裁决是指行政机关作出裁决令的行为,而裁决令是指行政机关除规则制定以外所作出的最后决定的全部或一部,可以采取肯定的、否定的、禁止的、确认的形式,包括批准许可证在内。[13]笔者认为,虽然从形式而言,美国学者的观点与中国学者的观点存在差异,但从本质分析,反恐行政认定行为属于特定国家行政机关[14]对特定组织或个人(行政相对人)是否符合法律所规定的恐怖主义身份或者是否实施法律所规定的恐怖活动的事实的确定,因而属于行政确认行为。

既然反恐行政认定行为属于行政确认行为,那么为何不具有可诉性呢?有学者给出了这样一种理由,对恐怖活动组织和人员的认定本身并不确定该组织和人员的权利义务,不属于现行《行政诉讼法》第12条的受案范围,由此,认定行为本身具有不可诉性。[15]依据这位学者的观点,由于反恐行政认定行为不会对特定组织或人员的权利或义务产生影响,属于不产生实际影响的行为,因而不具有可诉性。

笔者认为,这一观点显然是错误的。反恐行政认定行为当然影响了特定组织或人员的权利或义务,即将特定组织或人员认定为恐怖活动组织或人员,而“恐怖活动组织或人员”是反恐法给特定组织或人员施加的一种法律上的身份,这种法律身份直接影响了它们的权利或义务。此类权利或义务既有物质上的,比如,财产被冻结,也有名誉或声誉上,比如,受到歧视性对待。对此,我国《反恐怖主义法》第14条规定,被认定为恐怖活动的组织或人员,其资产将被金融机构冻结。而根据美国《反恐怖法主义与有效死刑法》(以下简称《反恐法》)的规定,一旦某一实体被美国政府认定为恐怖活动组织,也会带来诸多不利法律后果,比如,被驱逐出境。[16]而《英国2000年反恐怖主义法》第11条规定,一旦某组织被认定为恐怖组织,那么该组织的成员即构成犯罪。[17]由此可见,以反恐行政认定行为并没有影响特定组织或人员的权利或义务为由来主张此类行为不具有可诉性也是缺乏依据的,甚至是一种错误的论点。

(三)反恐行政认定行为不符合终局行政裁决行为的特征

既然反恐行政认定行为属于能够对特定人员或组织(被认定的恐怖活动组织或人员)的权利或义务产生影响的行政确认行为,那么立法者为何将其规定为不可诉行为呢?有学者可能会援引《行政诉讼法》第13条第1款第4项所规定“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”来加以辩驳,认为反恐行政认定行为符合法律所规定的终局行政裁决行为的特征,因而属于不可诉行政行为。

笔者认为,虽然从形式而言,法律[18]可以规定一些行政行为由行政机关最终来裁决,从而排除司法审查,但从实质法治层面分析,立法者也不能随意设定终局行政裁决行为。某一行为是否属于终局行政裁决行为应当具有相应的特征,满足特定的条件。从我国行政诉讼法学理和实务主流观点来分析,终局行政裁决行为具有五个特征,某一行政行为符合其中一个或数个特征,就可以视为终局行政裁决行为。一是涉及国家重要机密,一旦进入诉讼,会严重损害国家利益;二是具有极强的专业性,以至于法院没有能力进行审查;三是不可能或者极少可能侵犯相对人的权益;四是已经有近乎司法程序的行政程序作保障,以至于司法救济没有必要;五是因不可抗力,使得司法救济不可能。[19]那么反恐行政认定行为是否具有这五个特征中的一个或者数个呢?对此,我们可以做排除法。可以明确肯定的是,反恐行政认定行为不属于终局行政裁决行为的第二、第三和第五个特征,而有可能符合的则是第一和第四个特征。

那么反恐行政认定行为是否符合“涉及国家重要机密,一旦进入诉讼,会严重损害国家利益”的特征呢?这需要分具体情况来分别对待。从类型而言,反恐行政认定其实包括两种,第一种是追认性认定。它是指特定的组织或人员已经实施了为反恐法所规定的恐怖活动,比如,制造了恐怖爆炸活动,国家行政机关将此类组织或人员认定为恐怖活动组织或恐怖分子。从我国政府的反恐认定实践来看,就属于追认性认定。第二种是推定性认定。它是指特定组织或个人意图实施为反恐法所规定的恐怖活动,或者宣扬某种恐怖主义行为,国家行政机关将此类组织或人员认定为恐怖活动组织或恐怖分子。对于第一种类型的认定,通常不会涉及到国家秘密,因为恐怖活动事实已经昭告。对于第二种类型的认定,可能会涉及国家秘密。因为国家行政机关需要对特定组织或个人进行秘密调查之后才能认定其是否属于恐怖活动组织或恐怖分子,同时,宣布认定结果之后,可能会给其他潜在的恐怖组织或恐怖分子提供涉及国家秘密的信息。由此,对于追认性认定因难以涉及到国家机密,进入诉讼程序不会损害国家利益,反而通过诉讼程序的公开审判有助于打击恐怖活动组织或恐怖分子的气焰,教育广大民众,从而促进国家利益。对于推定性认定,虽然可能涉及国家机密,但不能据此断定一律排除司法审查。这是因为,一方面,司法审查可以不公开进行,涉及的国家秘密不会让潜在的恐怖组织或恐怖分子以及其他主体所知晓;另一方面,但也是更为重要的是,在司法审查过程中,行政机关可以仅仅向庭审法官出示相应的认定证据或材料,以至于法庭上的其他人员都不能获得该信息。这在美国《反恐法》上被称为“单方面出示证据”或者类似于“照相机中出示证据”。[20]而《加拿大2001年反恐怖主义法》[21]第83条第5款第6项则规定,如果法官认为披露信息会损害国家安全或者威胁他人安全,可以在申请人(被认定的恐怖活动组织或人员)或其代表律师缺席的情况下审理部分或全部证据或信息。为了使申请人能够合理了解所做决定之理由,法官应向申请人提供法官所知的书面信息概要,如果法官认为会损害国家安全或威胁他人安全的,可以不披露该信息。可见,通过这种立法技术上处理,既保证了被认定的恐怖嫌疑人的诉讼权利,也维护了国家安全利益,并不违反国家保密方面的法律规定。可见,主张反恐行政认定行为因符合“涉及国家重要机密,一旦进入诉讼,会严重损害国家利益”的特征,从而属于终局行政裁决行为的观点并不成立。

那么反恐行政认定行为是否满足“已经有近乎司法程序的行政程序作保障,以至于司法救济没有必要”的特征呢?这就需要分析我国《反恐怖主义法》对反恐行政认定行为的具体程序。对于该程序,《反恐怖主义法》第12条作了极为简单的规定,即国家反恐怖主义工作领导机构单独实施认定和公告。对于被认定的恐怖活动组织或人员所享有的基本权利,比如,认定之前是否享有告知的权利,认定之后能否获得相应的证据文件的权利,该法未作任何规定。显而易见的是,目前的反恐行政认定程序远远不是“近乎司法程序的行政程序,以至于司法救济没有必要”。可见,主张反恐行政认定行为因符合“近乎司法程序的行政程序作保障,以至于司法救济没有必要”的特征,从而属于终局行政裁决行为的观点也不成立。

以上分析足以表明,反恐行政认定行为既不是国家行为,也不符合终局行政裁决行为的特征,而是一种影响特定主体权利或者义务的行政确认行为,理应属于可诉行政行为。然而,这仅仅是从行政法教义学层面阐明了反恐行政认定行为具有可诉性,只是在抽象角度论证了立法者不应当将反恐行政认定行为规定为不可诉行为。我们还应当从反恐认定法制实践的方面来证明反恐行政认定行为的可诉性,此时就需要将视野投向域外国家。

二、反恐行政认定的不可诉性与诸多域外国家的立(司)法例相背

虽然中国的国情与域外国家的国情相去甚远,但因都面临各种类型的恐怖主义侵袭或者威胁,为了更好地识别和打击恐怖主义,都需要反恐认定法律制度。从域外国家反恐认定立(司)法例来考察,通常有两种模式。[22]一是司法认定模式,即由法院来认定恐怖活动组织或恐怖分子,比如,菲律宾、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、蒙古、意大利等国就采用此种模式。[23]在此类模式中,因不涉及到行政行为司法审查问题,故不作考察。另一类是行政认定模式,比如,美国、英国、加拿大等国家。在此类模式中,由于涉及到对国家行政机关认定行为的司法审查,故属于笔者考察对象,而分析的重点国家则是美国。

(一)美国的立(司)法例

美国虽然是超级大国,但也是世界上遭受恐怖主义侵袭和威胁最为严重的国家之一,当然也拥有相当完备的反恐行政认定法律制度。在此,若要全面论述该国的这项制度显然既不可能,也无必要。为此,笔者仅选取该国对外国恐怖活动组织的行政认定及其可诉性来加以探讨。在美国,规范外国恐怖活动组织认定行为的法律最初是1996年《反恐怖主义和有效死刑法案》[24]第1189节。2001年“9·11”恐怖袭击事件之后,美国国会通过《美国爱国者法》来修正《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节。《美国爱国者法》放松了认定的法律标准。[25]2004年美国国会又修改了《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节,进一步扩大了国务卿的权力。[26]根据该法第1189节的规定,美国将认定外国恐怖活动组织的权力授予美国国务卿来行使。国务卿认为,如果某些组织符合下列条件之一,那么就是一个适合认定的目标:①已经实施了任何形式的恐怖活动;②正在计划或准备实施任何可能的恐怖活动;③保留实施恐怖活动的能力并意图实施这样的活动。[27]而认定的最终生效则以认定决定在美国联邦登记上公布为标准。[28]一旦某一实体被美国政府认定为外国恐怖活动组织,就会带来三个方面的法律后果:一是国务卿有权冻结由美国任何金融机构所掌握的该组织的所有资产。[29]二是该组织的成员将不能进入美国,如果该组织的成员已经在美国,则被驱逐出境。[30]三是任何人“故意”[31]为该组织提供物质支持或资源,或试图或共同为该组织提供物质或资源,将面临15年的监禁(或者终身监禁,如果这种支持活动引发了死亡)。[32]

从上述简要概述中不难发现,在美国,对外国恐怖活动组织的认定属于典型的行政认定。那么对于此类认定行为,被认定组织是否有权在美国法院提起诉讼?换言之,美国国务卿的认定行为是否具有可诉性。对此,美国的立法以及司法实践都给出了肯定的回答。根据美国《反恐怖主义和有效死刑法案》的规定,被认定为外国恐怖活动的组织有权在“认定决定在联邦登记上公开30天之内”[33]向美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提起司法审查,法院认为如果一项认定存在以下五种情形,则可以予以撤销:[34]①武断的,任性的,滥用自由裁量权,或者其他方式的违法;②与宪法权利、权力、特权或豁免相违背;③超出法定管辖权、权限或限制或者缺乏法定权利;④在总体上,行政记录缺乏实质性支持;⑤不是根据法定程序所作出。此类审查,可以称之为依据法律的司法审查,即被认定为外国恐怖活动的组织有权依据《反恐怖主义和有效死刑法案》的规定要求美国法院审查国务卿的认定行为。而典型的判例则是1997年“人民的伊朗伊斯兰共和国组织”诉美国国务院案。[35]在该案中,“人民的伊朗伊斯兰共和国组织”因不服美国国务卿将其认定为外国恐怖活动组织而向美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提起诉讼,哥伦比亚特区巡回上诉法院受理了该案并作出了相应的判决。

然而,在美国,被认定组织除了享有依据法律向法院起诉反恐认定行为之外,在特定条件下,它们还享有依据美国宪法第五修正案所规定的正当法律程序条款[36]向哥伦比亚特区巡回上诉法院起诉反恐认定行为的权利。此类审查,可以称之为依据宪法的司法审查。[37]根据美国判例法的规定,被认定为外国恐怖活动的组织援引宪法第五修正案的条件是,它们在美国具有一种“物理身份”,与美国之间有一种“实质性的联系”,而判断是否存在“物理身份”或“实质性联系”的标准则是多种多样的,诸如,该组织在美国具有银行帐号,该组织在美国存有各种财产(动产或不动产),该组织在美国从事经营活动等等。[38]这方面的典型案例则是2001年伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院案。[39]在该案中,伊朗国家抵抗委员会因被美国国务卿认定为外国恐怖活动组织而向哥伦比亚特区巡回上诉法院提出诉讼。哥伦比亚特区巡回上诉法院认为伊朗国家抵抗委员会因在美国银行里有一个账户,从而与美国存在“实质性联系”,因而能获得宪法第五修正案所规定的正当法律程序条款的保护。以上分析表明,对于国务卿的反恐认定行为,美国宪法修正案、美国国会法律,以及美国联邦法院的判例都认为具有可诉性。

(二)英国、加拿大和其他国家的立法例

1.英国的立法例

《英国2000年反恐怖主义法》[40]设专章规定了英国政府对恐怖组织的认定。该法第3条第4款规定,国务大臣仅当其相信某组织与恐怖主义有关联时,[41]方可依照第3条第3款(a)项规定行使其对该组织的权限。而第3条第3款(a)项则规定了国务大臣将某组织列入恐怖主义名单,此类组织被称为“被禁止组织”。可见,根据《英国2000年反恐怖主义法》的规定,英国的反恐认定属于行政认定,具体由国务大臣来实施。那么对于国务大臣的认定行为,“被禁止组织”能否直接向英国法院提起司法审查申请?换言之,国务大臣的认定行为是否具有可诉性?与美国的立法例相比,英国的情形显得比较复杂。根据《英国2000年反恐怖主义法》第4条规定,“被禁止组织”有权向国务大臣提出申请,要求国务大臣撤销认定。如果“被禁止组织”的申请被拒绝,那么根据该法第5条的规定,“被禁止组织”有权向一个名为被禁止组织上诉委员会的机构提起上诉。虽然该委员会不是法院,但它依据司法审查原则来审查“被禁止组织”的申请。如果“被禁止组织”不服委员会的裁决,依据该法第6条规定,它还有权就法律问题进一步上诉。对此,该法第6条第1款作了如下规定,“被禁止组织”可以就法律问题向下述组织提起上诉:①上诉法院,若首次上诉在英格兰和威尔士审理;②苏格兰最高民事法院,若首次上诉在北爱尔兰审理;③北爱尔兰上诉法院,若首次上诉在北爱尔兰审理。

通过对《英国2000年反恐怖主义法》条文的解析,不难发现,在英国,对于国务大臣的反恐认定行为,虽然“被禁止组织”不能直接向英国法院提起诉讼,因为它必须首先向一个使用司法审查原则的被禁止组织上诉委员会申请上诉——这类似于前置程序,但对该上诉委员会裁决不服的,它有权向法院提起上诉。这就表明,对于国务大臣的认定行为,英国法院有权予以司法审查,反恐认定行为属于可诉性行为。

2.加拿大以及其他国家的立法例

《加拿大2001年反恐怖主义法》[42]第83条第5款规定了反恐认定及其司法审查。根据该款第1项的规定,总督可依法规,根据加拿大司法部长的建议设立一个恐怖主义实体名单,如果总督有合理根据相信该实体已经故意实施、企图实施、参加或者资助恐怖活动。据此,加拿大的反恐认定属于行政认定,具体由总督在司法部长的建议下实施。那么,对总督的认定行为,被认定为恐怖主义的实体能否向法院提起诉讼?依据该法第83条第5款第5项的规定,被认定实体收到司法部长的认定决定通知之日起60日内可以向法官申请对该决定的司法复核。而依据该条款第10项的规定,法官,是指联邦法院首席大法官或由首席大法官任命的初审分院法官。可见,在加拿大,总督的反恐认定行为属于可诉性行政行为。除了加拿大,世界上其他推行反恐行政认定模式的国家,也规定了反恐行政认定具有可诉性,比如,澳大利亚和新西兰[43]等国家,在此不再赘述。而这些国家之所以将反恐行政认定作为可诉行为来对待,一个重要的理由则是因为它们已经认识到:“恐怖分子最主要的危险不是民主国家无法打败恐怖分子,而是民主国家将做得过好,从而变得不再是民主。这一过度反应将导致社会变得残暴,这种残暴不仅仅会使潜伏的恐怖分子转变为显现的制度性恐怖,并会使使用暴力成为解决争议的合法形式。”[44]

三、反恐行政认定的现实与未来发展需要将其作为可诉性行为

将反恐行政认定作为可诉性行为,不仅基于其法律属性和域外国家的立(司)法例,而且也基于该项制度的现实与未来发展趋势之所需。

(一)为克服现行反恐认定的失语困境需要将其作为可诉性行为

观察当前我国政府的反恐行政认定实践以及我国面临的恐怖主义现状,可以发现一个悖论性的现象:一方面,我国政府和人民面临越来越严峻的反恐情势,我们似乎被恐怖主义包围着。“暴恐风险已成为我国最现实的严重威胁。”[45]国家领导人90天内22次谈及反恐。[46]另一方面,反恐行政认定制度,特别是推定性反恐行政认定,却迟迟没有“亮剑”,似乎陷入失语症境地。从我国恐怖活动组织认定实践来看,除了因“9·11”恐怖袭击事件发生后,联合国通过了第1373号决议,我国依照联合国反恐决议,公安部于2003年12月认定了首批“东突”恐怖组织以及为保卫2008年北京奥运会安全和进一步打击“东突”恐怖分子,公安部和国家反恐怖工作领导机构分别于2008年和2012年将已经被认定为恐怖活动组织的东突厥斯坦伊斯兰运动中的8名人员和6名人员认定为恐怖分子之外,[47]我国政府就再也没有认定新的恐怖活动组织或者恐怖分子。而自2012年以来我国已经发生多起恐怖暴力事件,官方媒体也一再告诫我国面临极为严峻的暴力恐怖活动威胁。[48]

暴恐风险、甚至是暴恐危险的肆虐与反恐认定制度的失语,暴露出现行的由国家行政机关终局性认定恐怖组织或恐怖分子的制度设计存在较大缺陷。虽然从表面看来,目前的反恐行政认定制度体现了“效率”,反映了我国政府不给所谓的恐怖活动组织或者恐怖分子任何“翻盘”机会,体现了我国政府对待恐怖活动的“零容忍态度”,但实质上却难以全面客观认定恐怖活动组织或恐怖分子,并有可能造成“事实上的”恐怖活动组织或恐怖分子的肆虐。根据德国著名社会学家马克斯·韦伯的观点,任何支配的持续运作,都有通过诉诸其正当性之原则的、最强烈的自我辩护的必要。[49]换言之,包括我国行政机关实施反恐行政认定权力在内的任何权力都不能以强制或者暴力为基础,而必须具有合法性基础,而权威就是具有合法性基础的权力。可是,一种不具有可诉性的反恐认定权力,一种可以由行政机关单方面最终决定的反恐确认行为,当行政机关真正付诸实施时,却面临着具有并不牢固的合法性基础的难题,面临着权威性不足的困局。而恰恰是这种薄弱的合法性基础,在很大程度上,使得行政机关的反恐认定陷入失语境地。

这是因为,一方面,“恐怖主义”“恐怖组织”或者“恐怖分子”等概念本身就存在极大的争议。比如,根据我国《反恐怖主义法》第3条的规定,某组织或某人实施宣扬恐怖主义,或者非法持有宣扬恐怖主义的物品,或者强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志等行为都属于恐怖活动。可是,从常理分析,宣扬、持有恐怖主义物品等行为是否属于恐怖活动却是值得反思的。因为“恐怖主义”是个内涵和外延都极度不确定的概念。某组织放映一部涉及基地组织活动的恐怖电影,或者某报社报道基地组织攻击美国纽约世界贸易大厦的情况,在某种程度上也是在宣扬恐怖主义,那么组织或该报社的行为是否是在实施恐怖活动,行政机关是否能够单方面的终局性认定它们是恐怖主义。这无疑是一个存在争议的问题。这正如《恐怖主义时代》一书的作者拉克尔·沃尔特(Laqueur Walter)曾经精辟指出的:“一个人眼中的恐怖分子就是另一人眼中的自由战士。”[50]的确,没有人愿意把恐怖主义一词用在自己身上,没有人会把自己的行为称为恐怖主义,也没有人会把该词用在自己所同情的那些人身上,或把自己所支持的行为称为恐怖主义。由此,我们对恐怖主义的讨论往往采用一种“我们对他们”的形式。而正是这种“我们对他们”的形式对行政机关实施反恐行政认定,特别是推定性反恐认定的合法性提出了非常高的要求。因为合法性隐含着行政机关的认定活动所体现的社会价值与更大社会系统中的为人们所接受的规范是否相一致的问题,体现着社会公众是否能够接受的问题。即行政机关的认定行为是否具有合法性需要由社会来评价,[51]而主要不是由行政机关单方面自我证成。另一方面,一旦某组织或者某人被行政机关认定为恐怖组织或恐怖分子,特别是在推定性认定情形下,那么对其将带来确定的灾难性的后果,比如,被限制人身自由、被冻结金融资产。换言之,反恐行政认定,特别是推定性反恐行政认定是一项特别严厉的法律制度。

这两方面原因结合在一起,一种具有讽刺意味的现象就发生了——行政机关虽然握有认定大权,却难以有效实施认定。既然“恐怖主义”是存在争议的活动,既然被认定为恐怖主义的组织或个人又会遭到权益的严重损害,那么如何最大限度地克服这种“我们对他们”的形式,从而能够依法公正实施认定——既不让真正的恐怖组织或恐怖分子落网,也不将无辜的人或组织认定为恐怖主义,对实施反恐认定的行政机关提出了严峻的考验,或者说,行政机关对于如何确保自身的认定行为具有合法性其实面临着巨大挑战——行政机关处于高处不胜寒的境地。这种挑战既可能来自本国社会公众和国际社会的质疑,也会遭到被认定为恐怖主义的组织或个人的抗议,甚至还来自于行政机关工作人员自身的难以接受性。如果这种脆弱的合法性困局叠加上针对实施违法认定或不正确认定的行政机关及其工作人员的严厉法律责任,[52]那么就不难解释为何面对似乎无处不在的恐怖主义,我国行政机关没有实施认定或者干脆实施事后的追认性认定的做法了。

可是,如果将反恐行政认定行为作为可诉行政行为来对待,那么情况就会发生逆转。这是因为,一旦反恐行政认定行为具有可诉性,意味着法院的力量能够介入到反恐认定中来,意味着行政机关将卸下一部分不堪重负的法律责任,也意味着行政机关所面临的合法性困境将得以化解。这是因为,司法审查能够在最大程度上确保认定主体所实施的反恐认定行为是适当的和可行的,从而为社会公众认定为恐怖主义的主体,甚至为国际社会所接受——法院通过质证、辩论等体现公正价值的程序机制确认行政机关的认定行为合法,就增强了行政机关认定行为为各方主体所接受的可能性,也能够让实施反恐认定的行政机关认识到即使出现认定错误,也不会因造成严重后果而承担法律责任,特别是遭致道义上的谴责。因为法院的司法审查将纠正行政机关的错误认定行为,能够让那些被错误认定为恐怖主义的组织和个人重新获得自由,甚至得到国家的赔偿。这将大大减轻行政机关因实施错误认定而担负的法律和道义责任。可见,将反恐认定行为作为可诉行政行为来对待是行政机关大胆实施反恐认定的制度基础,也为行政机关从内心深处接受并实施反恐认定提供制度保障。反之,如果没有司法审查程序作为后盾,那么被认定主体、社会公众可能难以接受认定主体的独断性认定行为,有时认定主体自身也觉得难以认同并实施此类独断性认定,特别是推定性认定。因为行政机关担心认定行为遭到社会公众的质疑,担心自身承担严厉的法律责任或道义责任。

可见,为让现行的反恐行政认定制度真正运转起来,让行政机关依法大胆实施推定性认定,以回应当前严峻的反恐形势,需要将反恐认定行为纳入人民法院司法审查范围,作为可诉性行政行为来对待。

(二)反恐行政认定制度的未来发展需要将其作为可诉性行为

虽然笔者并不是手捧水晶球的魔法师,从而能够洞察反恐行政认定制度未来的一切发展,但对于其走向,还是可以做出如下预测,而这种发展趋势都需要将其作为可诉行政行为。

1.反恐行政认定法律制度将进一步与国际接轨

一个显而易见的事实是,全球恐怖主义和国际恐怖主义已经成为包括中国在内的全世界人民的公敌,世界各国政府只有在相对统一的法治框架内才能有效的预防和打击恐怖主义。对于全球恐怖主义和国际恐怖主义的发展态势,我国有学者作了这样精辟的概括,国际恐怖主义已经进入新一轮的活跃期,伊斯兰国在中东地区肆虐,东南亚恐怖活动死灰复燃,南亚恐怖活动依然猖撅,中亚恐怖形势濒于恶化,非洲恐怖大案频发,外籍圣战分子回流欧美,全世界都笼罩在日益增长的恐怖主义威胁中。[53]国外学者也有类似的论断。比如,耶路撒冷希伯来大学教授依高·普里莫拉兹(IgorPrimoratz)认为,恐怖主义的威胁似乎从来没有像今天这样,如此突出,如此普遍。[54]而据美国国务院2015年发布的《2014年度全球恐怖主义报告》, 2014年全年全球发生恐怖袭击13463次,共导致32700余人丧生、34700余人受伤,造成至少100人丧生的恐怖袭击达20次,而2013年类似规模的恐怖袭击只有两次。报告指出,2014年恐怖分子绑架人数是2013年的3倍。[55]那么如何有效地预防和打击全球恐怖主义,其中最为重要的途径之一则是各国政府在相对统一的法治框架共同合作。而合作的内容可以是多方面的,但反恐行政认定制度则是一项基础性制度。因为这是各国政府共同打击全球恐怖主义的前提,也是避免各执一词,施行双重标准,从而发生内耗的重要手段。然而,反观我国目前的反恐行政认定法律制度,特别是在反恐行政认定的可诉性问题上,与域外诸多国家立法例存在不一致的情况。而目前世界上奉行法治的国家所确立的一项基本准则是以司法作为裁决纠纷的最终途径,对于影响恐怖组织或恐怖分子重大权利或义务的行政认定也不例外。由此可见,作为一个崛起中的世界大国,随着“一带一路”战略的逐步推进以及海外利益不断增加,在反恐行政认定的可诉问题上与世界法治国家的共同做法加以接轨,则是明智之举。

2.反恐行政认定制度将进一步发挥功效

与全球恐怖主义日益施虐相呼应,我国境内的恐怖主义形势也不容乐观。我国权威学者诊断是“境内暴力恐怖犯罪呈现出由新疆向内地蔓延并趋干高发的特征和趋势”。[56]而据官方媒体统计,2014年以来,我国受恐怖威胁严重,已进入全民反恐时代。[57]中央的判断则是,我国正处“面临诸多矛盾叠加、风险隐患增多的严峻挑战”的重要战略时期和转型时期。[58]面对恐怖主义风险,甚至是危险日益增加的情势,如何在法治框架之内予以精准的预防和打击,则是当前我国政府和人民所面临的重大挑战。而一种客观、公正的、能够进入司法审查程序的反恐行政认定制度则是实现这一目标的基本方式。因为在依法治国的背景下,面对恐怖分子或者恐怖组织,我国政府也应当依法进行,而不能以暴制暴。于是,进行事先的推定性或者事后的追认性认定,将成为我国政府所频繁使用的重要武器。

在全民反恐的背景下,随着反恐行政认定制度功效的进一步发挥以及我国政府因运用该制度的经验不断累积而更为有效地使用该制度,也会有更多的被推定为恐怖主义的组织或个人进入人们的视野。那么如何确保众多被行政机关认定为恐怖主义的组织或个人属于“真正”的恐怖主义,又如何确保“真正”的恐怖主义组织或个人被有效地认定出来,经得起社会公众和国际社会的质问,让被认定为恐怖主义的组织或个人“口服也心服”,显然一种由行政机关实施终局性认定的制度安排恐怕难以实现这一目标。这是因为在缺乏由相对中立的第三方实施监督审查的情况下,行政机关能够单方面将具有争议的“恐怖主义”标签贴到某些组织或个人身上的做法其实有违基本的或最低限度的程序正义要求。[59]而如果一项制度违反最基本的或者最低限度的程序正义,那么即使它的目标多么的崇高——打击恐怖主义,维护国家安全,也将难以有活力地持续存在下去。这恰如有学者指出的那样,高尚的目的永远无法将卑鄙的手段合理化,在冠冕堂皇的目的下,不可不择手段,否则,无论所追求的目的有多么重要和急迫,整个行为在法律秩序下只能受到非议。[60]的确,如果反恐行政认定制度将遭到社会各方的非议,那么其存在的合法性基础将被削弱,原本应当发挥的功能也将受到“窒息”,也就难以积极回应日益严峻的反恐形势。而如何在尊重反恐认定制度的目的价值同时,又提升它的作为手段的价值,一种明智的选择就是开放对反恐行政认定的司法审查,由相对中立的司法审查程序来增强其合法性。可以断言,给予被认定为恐怖主义的组织或个人一种体现最低限度程序正义的司法审查救济保障不仅不会“妨碍”我国政府打击恐怖主义的进程,反而更有利于打击“真正”的恐怖主义,而一种前瞻性的制度安排则是将反恐行政认定行为纳入人民法院司法审查范围,将其作为可诉性行政行为来对待。

四、结束语

美国学者戴维德·科尔(David Kerr)曾经意味深长指出,美国反恐的历史已经证明,就实施同一种暴力行为的不同组织而言,当美国政府不同意其政治目的时,就将其认定为恐怖活动组织,当美国政府支持其政治目的时,就将其封为自由战士。[61]由此,如何避免反恐认定的政治化,如何区分“自由战士”与“恐怖分子”,从而能够精准地预防和打击恐怖主义,无疑是反恐法律研究中亟需解决的重大理论难题,也是我国《反恐怖主义法》所要实现的重要目的之一。而客观公正的反恐行政认定制度则是化解这一难题的重要工具。相比于之前的缺乏法治化的反恐行政认定制度,《反恐怖主义法》对该制度加以规定显然是重要进步。但立法者却将反恐行政认定行为规定为不可诉性行为的做法值得商榷。而笔者依据行政法教义学的原理,从反恐认定行为的法律属性、域外国家关于反恐行政认定可诉性的立(司)法例以及反恐行政认定制度的现实与未来发展趋势三方面入手,证明了将反恐行政认定行为规定为可诉行为具有相当的合理性。希望这一研究结论能引起立法者的重视,也期待同行的批评。

(学术编辑:彭錞)(技术编辑:蔡培如)

【注释】

*中南财经政法大学法治发展与司法改革中心首席专家、“文澜特聘”教授。本文获得国家社科基金2017年度重点课题“环境风险治理工具的行政法进路研究”(项目编号:17AAFX013)的资助。

  [1]根据我国行政法学界的主流观点,终局行政行为有两类:第一类是相对的终局行政行为,即相对人具有选择行政途径救济和司法途径救济的权利,一旦选择了行政途径救济,就无法寻求司法途径救济;第二类是绝对的终局行政行为,即相对人仅可请求行政途径救济,但不能向人民法院起诉。参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第424-425页。

  [2]行政法教义学是近年来学界讨论颇为热门的话题,也是存在争议的问题。鉴于笔者的研究趣旨是如何运用行政法教义学原理来分析我国反恐行政认定行为的可诉性,而不是探讨何为行政法教义学。由此,所运用的行政法教义学原理属于学界主流观点。相关研究,参见戚建刚:“河长制四题——以行政法教义学为视角”,《中国地质大学学报(社会科学版)》2017年第6期,第67-81页;许德风:“法教义学的应用”,《中外法学》2013年第5期,第937-973页。

  [3]参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第161-162页。

  [4]胡锦光:“论国家行为的判断标准及范围”,《中国人民大学学报》, 2000年第1期,第83-87页。

  [5]参见最高人民法院行政审判庭编:《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释释义》,中国城市出版社2000年版,第9-10页。

  [6]北京市高级人民法院行政裁定书(2015),高行终字第03490号。

  [7]《反恐怖主义法》第13条之规定。

  [8]见前注[5],第9-10页。

  [9]CCTV.com:“公安部网站今天公布了第一批认定的“东突”恐怖组织、恐怖分子名单”,载搜狐网,http://news.sohu.com/20120406/n339867241.shtml,最后访问日期:2017年12月25日。

  [10]参见辞海编辑委员会:《辞海》,上海辞书出版社2014年版,第4008页。

  [11]郭永良:“论对恐怖活动组织和人员的行政认定”,《安徽商贸职业技术学院学报》2015年第2期,第46-48页。

  [12]Micah Wyatt,“Designating Terrorist Organizations: Due Process Overdue”,Golden Gate University Law Review, Vol.39, Issue2, 2009, pp.233-234.

  [13]参见(美)理查德·J·皮尔斯:《行政法》,苏苗罕译,中国人民大学出版社2016年版,第1464-1465页。

  [14]中国是国家反恐怖主义工作领导机构,美国是国务卿。

  [15]见前注[11],第48页。

  [16]Antiterrorism and Effective Death Penalty Act, 8 U. S. C.§1189(a)(2)(C)(2009).

  [17]参见赵秉志等编译:《外国最新反恐法选编》,中国法制出版社2008年版,第10页。

  [18]这里的法律仅指全国人民代表大会及其常委委员会依据《中华人民共和国立法法》所规定的立法程序所制定的规范性文件。

  [19]参见最高人民法院行政审判庭编,见前注[5],第9-10页。参见姜明安,见前注[1],第425页。参见何海波,见前注[3],第160页。

  [20]Antiterrorism and Effective Death Penalty Act, 8 U. S. C.§1189(b)(2)(2009).

  [21]见前注[17],第798-799页。

  [22]参见简基松:“论认定恐怖主义组织之机构模式”,《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第2期,第163-171页。

  [23]参见孙卫华:“恐怖活动组织与人员认定立法研究”,《河南警察学院学报》, 2014年第5期,第114-118页。

  [24]Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of 1996, Pub. L. No.104-132, 110Stat.1214, 1247(1996).

  [25]Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001, Pub. L. No.107-56, 115 Stat.272(2001).

  [26]该法被编入到美国法典,即8 U. S. C.§1189(2009).

  [27]8 U. S. C.§1189(a)(1)(2009).

  [28]8 U. S. C.§1189(a)(2009).

  [29]18 U. S. C.§2339B(a)(2)(2009).

  [30]8 U. S. C.§§1182(a)(3)(B)(i)(I)(2009).

  [31]这里的故意包括两层含义:(一)知道该组织被认定为一个外国恐怖活动组织;或者(二)知道该组织实施了为法律所规定的恐怖活动。18 U. S. C.§2339B(a)(1)(2009).

  [32]美国国会设定这种罪名是因为,它发现一些外国恐怖主义组织,通过附属团体或个人,在美国境内募集大量资金,或者将美国作为一个渠道来接收来自其他国家的资金。AEDPA §301(a)(6)(2009).

  [33]8 U. S. C.§1189(c)(1)(2009).

  [34]8 U. S. C.§1189(c)(2)-(3)(2009).

  [35]People’s Mojahedin Org. of Iran v. Dep't of State, 182 F.3d 17, 19(D. C. Cir1999).

  [36]即未经正当法律程序,任何人不能被剥夺生命、自由和财产。

  [37]Aaron L. Schwartz, “National Security and the Protection of constitutional liberties: How the Foreign Terrorist Organization List Satisfies Procedural Due Process”,Penn State Journal of Law & International Affairs, Vol.3, No.1, 2014, pp.314-315.

  [38]32 County Sovereignty Comm.v. Dep't of State, 292F.3d797, 799, D. C. Cir.2002.

  [39]Nat'l Council of Resistance of Iran v. Dep't of State, 251F.3d192, 206, D. C. Cir2001.

  [40]见前注[17],第3-75页。

  [41]所谓与恐怖主义有关联,根据该法第3条第5款的规定,主要包括四种情形:实施或参与实施恐怖主义行为;为恐怖主义行为作准备;促进或怂恿恐怖主义;以其他方式参与恐怖主义行为。

  [42]见前注[17],第796-799页。

  [43]JohnIp, “ComparativePerspectivesontheDetentionofTerroristSuspects”,TransnationalLaw & ContemporaryProblems, Vol.16, 2007, pp.773-870.

  [44]Orgen Gross, “Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?”,Yale Law Journal, Vol.112, No.5, 2003, p.1011.

  [45]贾宇:“中国法治反恐的里程碑——反恐怖主义法评述”,《人民法治》2016年第8期,第18-19页。

  [46]李洪鹏:“习近平3个月22次谈反恐”,载《法制晚报》2014年5月30日,第A05版。

  [47]公安部:“公安部公布《第三批认定的恐怖活动人员名单》”,载人民网,http://politics.people.com.cn/GB/99014/17583859.html,最后访问日期:2017年12月7日;公安部:“第二批认定的东突恐怖分子名单”,载中国新闻网,http://www.chinanews.com/gn/news/2008/10-21/1419422.shtml,最后访问日期:2017年12月7日。

  [48]参见孟建柱:“深刻把握暴恐活动新变化新特点全面提升反恐斗争能力水平”,载新华网,http://www.xinhuanet.com/politics/2015-12/11/c_128522308.htm,最后访问日期:2018年6月7日。

  [49]参见(德)马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2010版,第260页。

  [50]Laqueur Walter, The Age of Terrorism, Boston: Little, Brown and Company Pressed, 1987, p.7.

  [51]Mark C. Suchman, “Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches”,The Academy of Management Review, Vol.20, No.3(Jul., 1995), pp.573-574.

  [52]《反恐怖主义法》第94条之规定。

  [53]见前注[45],第18-19页。

  [54]参见(英)依高·普里莫拉兹编:《恐怖主义研究——哲学上的争议》,周展等译,浙江大学出版社2010年版,第1页。

  [55]Global Terrorism Database, http://www.star.umd.edu/gtd, lastvisited December25, 2017.

  [56]见前注[45],第18-19页。

  [57]参见谢玮、张璐晶:“民众如何反恐”,《中国经济周刊》2014年第22期,载人民论坛,http://politics.rmlt.com.cn/2014/0610/277688.shtml,最后访问日期:2018年6月20日。有学者还提出了我国反恐模式应当从精英反恐模式向公众参与模式的转变,实施以“人民战争”方式来反恐。郭永良:“论我国反恐模式的转型——从精英模式到参与模式”,《法学家》2016年第2期,第146-161页。

  [58]“中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议”,载《人民日报》2015年11月4日,第1版。

  [59]参见王锡锌:“正当法律程序与‘最低限度的公正’——基于行政程序角度之考察”,《法学评论》2002年第2期,第23-29页。

  [60]参见欧爱民、谢雄军:“不当联结之禁止原则及其适用方案”,《湖南师范大学社会科学学报》2008年第5期,第56-58页。

  [61]On the Constitutionality of Counterterrorism Legislation: Hearingon S.390 and S.735 Before the S. Comm.on the Judiciary, Subcomm.on Terrorism, Technology, and Government, 104th Cong.(1995), 1995 WL 261360(F. D. C. H.).