当前位置: 中外法学 > 生命选择案件中的康德悖论及其解决思路
生命选择案件中的康德悖论及其解决思路
孙立红 华东师范大学法学院

一、问题的提出:体现在刑法紧急避险中的康德悖论
  现代刑法将其体系建构在价值判断之上,而来源于康德的理性主义则构成了刑法体系的价值基础,为刑罚提供了正当根据,尽管这一观念同时也受到来自其他价值原则的冲击。[1]在法实证主义者看来,刑法教义学应避免以伦理上的理由作为其根据,但近期有力的观点指出,“一个在科学上能够令人满意的一般犯罪论建立在对传统刑法论述之外规定的反思与处理上。”[2]遵循这一思路,虽然是间接性的,但正是康德提出的道德戒律奠定了刑法与正义的关联性。根据康德的理性原则,刑事惩罚之所以是正当的,在于其将处罚根置于行为人的意志内容上,并以道德诫律作为检验意志的标准。康德指出,这种基于定言命令的诫律只有一条,“除非我愿意自己的准则也变为普遍规律,我不应行动。”[3]由于作为行动内在规定的自由意志不仅是被动的,同时也自决地选择依照能够成为普遍规律的法则而行为,因此道德原则能够对造成相同后果的行为做出不同的评判:故意伤害他人身体的行为准则中不可能产生出普遍规律——否则每个人都不可能保存其身体的健康和完整,包括伤人者自己——从而是道德上否定的行为;而防卫性的伤害行为则相反,它属于对自我权利的确认,与康德所主张的报复法则具有同源性。由于康德也指出,“一种行为与义务法则相一致构成此行为的合法性,这种行为的准则与义务法则相一致构成此行为的道德性。”[4]因此,康德的法权原则体现为,“外在的要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存。”[5]可见,无论是意志的道德性还是行动的合法性,就它们都以理性普遍法则作为存在根据而言,二者之间存在着同源性关联。[6]上述两种伤害行为的不同意义,不仅体现为道德原则对行为意志的要求——即主观准则的道德性评价,同时也能够通过法权原则对行为合法性的评价反映出来;前者内在的构成了行为者的道德责任,后者外在的形成了行为者的法律责任。
  然而,如果康德的法权原则被确实贯彻于现代刑法体系中,那么在正当事由与免责事由之间就不存在界限的含混不清。即所有违反了理性普遍命令的行为,都不属于合法行为的范畴,从而仅能够在责任免除中加以考虑。基于这一假设,被免除责任的行为人,虽然由于特殊的行为情境或缺陷性人格,其可谴责性被极大的降低或排除,然而他们必定实施了那些特例行为——它们只对行为者个人具有积极意义却侵犯了其他个体的自由。这种侵犯他人自由的行为不具有普遍性,如果将其作为一项一般准则加以推广,那么包括行为人在内的所有人的自由都将被取消。行为人可以得到宽恕,但这种行为类型不应作为一般性规范被普遍承认。正当与免责事由的区分,由此反映出刑法的基本道德结构。如保罗·罗宾逊和约翰·达利指出,刑法在创造和保持必要的社会合意来维持道德规范方面扮演了核心角色,使人们在边缘案件中更倾向于将刑法作为道德权威加以遵从。他们认为正当与免责的区别在于:主张正当抗辩的行为人能够主张其从事了适当的行为,他做了正确(the right)事;而主张免责抗辩的人,例如精神疾病、胁迫、非自愿行为等,承认她所做的是错的(wrong),但是主张她的一些特质或者她的环境使其免于犯行的责难。[7]而这样的区分,却与一种被现代刑法所公认的正当事由相矛盾——紧急避险。在紧急避险的案例中,无辜者的自由被侵犯,目的是为了在紧急状态下换取避险者的正当利益的保存。这种行为在根本上不能称之为权利行为,因为它“要求作出法律的决定,可是,找不到什么人能够对它们作出决定。”。[8]因此,承认紧急避险的合法性,就相当于将单方面侵犯他人自由并仅对行为人有利的特例行为,上升为无条件的普遍性行为,这与自由的普遍法则相矛盾,从而被康德排除出权利范畴。[9]
  值得注意的是,康德对紧急避险与法权之间的矛盾,是通过生命选择事件(即在两个生命之间做出选择)指出的,但却不应将生命选择避险的原则与一般性紧急避险原则区别对待。我国有学者正确地指出,“基于法律的外在性,这种个人的愿望或需求不能构成对第三人自由意志的合法限制,因而第三人也并不因此负有法律义务积极地救助他人权益或者消极地忍受行为人对自己权利的侵害。”[10]因此,生命避难的特殊性在康德那里,仅在于它能够基于人的自我保存本能而被免予惩罚;而从权利学说的观点来看,此避难行为与其他侵犯他人自由的行为并没有什么不同,因为“这是允许使用暴力去对付一个没有对我使用任何暴力的人的问题。”[11]
  如果遵循康德原则对紧急避险规范的预设,那么紧急避险就不能被作为一种正当事由;反之,若承认紧急避险的合法性,就只能否认康德理性原则对刑法规范的道德筑基。然而,主流理论似乎同时保留了两者,由此形成了理论上的悖论。面对这种悖论,存在着两种主要解决路径。一是允许另一种与康德原则截然不同的价值理论,例外地成为紧急避险的根据,二是宣称康德的个体法权原则应由一种伦理原则所取代,从而在允许性规则中以该伦理原则为基础,确定紧急行为的正当性。对此,需要论证的是,前者的理论尝试始终无法摆脱康德理性原则的限制,无法调和二者之间的冲突;而后者则需要将其理论逻辑加以贯彻,超越康德原则对紧急避险法教义的限定,并在法秩序内部找到合适的位置。
  二、功利主义路径对康德悖论的解决尝试
  首先对第一种解决康德悖论的路径给予分析,这一路径源于功利主义的紧急避险原理。
  (一)功利原则在紧急避险中的适用及修正
  早期的德国刑法对紧急避险基于康德哲学进行分析,得出否定紧急避险合法性的观点,将其仅作为排除责任的事由。[12]然而,此后德国刑法学界逐渐将紧急避险视为一种可以被正当化的事由。[13]这种转变与引入了新的正当化根据有关,德国学者一般将其归结为基于利益权衡或重大利益的原则。[14]
  基于上述原则而承认紧急避险正当性的思想,带有典型功利主义哲学的意味。关于功利主义哲学的论述甚多,笔者这里不再一一复述;应当注意的是,功利主义哲学与康德理性道德哲学之间,在一些根本问题上存在着矛盾。如康德的道德哲学认为,道德评价的基点取决于意志行为符合理性规律;而功利主义的道德评价是基于行为满足了人的福祉即幸福。又如,康德主义关注人的主体性,强调人永远只能作为目的而非手段,因此个体价值具有绝对性;而功利主义则将幸福的最大化作为目标,因此要求法律能够增进社会福祉,并使个体利益与整体利益保持一致。[15]从总体上看,功利主义道德哲学与康德理性道德哲学在两个问题上存在着根本差异:第一,经验主义与理性(特指康德理性)主义的差别;第二,整体主义与个体主义的差别。
  将经验主义与整体主义作为特征的功利原则,在紧急避险是否具有合法性的问题上,允许牺牲一定的个体利益来保护社会整体利益,这必然与强调人不能成为他人工具的个体理性主义之间产生矛盾。如松原芳博指出,将功利原则运用于紧急避险将导致个体被视为他人或社会整体的手段,从而违反对个体的尊重。[16]因此,功利原则被伦理学家批评为一种推进集体福利的观念,缺少对分配正义的关心。[17]很显然,如果在刑法体系中彻底抛弃康德理性原则,用功利原则取而代之,将使刑法完全背离自由主义立场,从而丧失对人权的保障功能。考虑到这些,现代德国刑法于功利主义原则在紧急避险中的适用,是通过修正方式进行的。
  不同于德国刑法理论主要继受康德主义的影响,英美法系法学理论一直深受功利主义哲学的影响。在刑法正当事由的根据中,以美国《模范刑法典》为代表的“较小恶害”标准,使得紧急避险成为一种正当化事由,并为美国多个州的刑法典所采用。[18]然而在英美刑法的理论与实践中却没有能够彻底贯彻这一标准,最典型的是,在英美刑事司法实践中,并没有承认杀人可以作为紧急避险的合法方式,即便杀死少数人可以挽救更多人的生命。相反一些成为先例的著名案件的判决,都对杀人者判处了刑罚。[19]在理论上,对于能否以牺牲少数人的生命为代价挽救大多数人生命的行为也存在广泛争议。例如Joshua Dressler指出,《模范刑法典》并没有在杀人案中排除选择较小恶害条款的使用,因为美国法律委员会认为,尽管意识到生命的牺牲相对于财产损失来说,具有绝对超过的地位,但导致夺取生命的行为还是可能促进杀人法律所要保护的特殊价值。与此同时,反对者却认为这将导致被正当化的杀人行为与被害者的防卫权之间的冲突。[20]此外,批评也指向了价值权衡的范围,如乔治·弗莱彻认为,宣布以牺牲无辜者的生命来保全大多数人的生命的行为能够促进更大的价值,这一思考本身就没有按照功利主义原则来考虑问题。因为“以这样的正当事由对案件宣告无罪,会产生有害的影响。它损害了对禁止盗窃、杀人和伤害的规范的信守。聪明的功利主义计算应当考虑这些有害效果。”[21]这一针对“较小恶害”原则的批评实则是一种扩大化的功利主义,它不是仅以与损害行为直接相关的利益作为权衡的对象,而是将避险造成的潜在损害以及抽象的损害都列为衡量要素。
  上述企图通过扩张的功利性衡量来取代直接法益衡量的观点,也同时出现在德国刑法理论中。德国刑法学者伦克纳通过提出“整体衡量说”观点,希望融合功利主义原则与康德的个体主义原则。[22]这其实依然是通过更具广泛性的利益衡量,来取代传统法益或财富衡量的狭隘比较。事实上,现代一些德国刑法学者在进行避险所需的利益衡量时,通常也遵循了这样的标准。[23]
  另外利益权衡观点也还需受到其他标准的限制,这也构成了对传统功利主义标准的修正。罗克辛指出,早在1962年的德国刑法典草案的理由说明中,存在着将利益权衡理论与由李斯特所倡导的目的理论结合的特征。[24]这体现为现代德国刑法第34条第2款,对利益衡量原则进行限制的适当性条款,该条款要求利益衡量的正当化仅仅适用于“构成行为是一种防止危险的适当手段。”
  (二)功利主义的修正原则在紧急避险合法性判断中导致的反动
  功利主义的修正原则存在着很大的问题,甚至将导致对自身的反动。
  一方面,扩大的功利主义试图用广泛的利益概念取代财富或法益概念观点,对此值得思考的是,将诸如“第三者的自治原则”或抽象的“法规范”作为一种利益加以考量时,是如何将其折算为价值的?因为将“法规范”作为一种利益价值其实存在着一定困难,即法益权衡意味着对不同法益的规范保护程度存在差异,这种比较使得保护更重要法益的行为在紧急状态下能够被允许。但作为制订法国家的法规范,并非仅具有保护具体法益的功能,国家将刑事禁令作为一种普遍要求加以颁布,也带有敦促一般国民加以信守和尊重,并由此形成稳定的法秩序的特点。由此,法律规范还产生了特定的维护法治国秩序和稳定的功能,即作为形成共同体秩序的一般预防功能。所以有学者认为,能够成立正当化的事由必须同时能够抵消禁止性规范的这两种理由(实质性理由和禁令性理由)。[25]然而,因为法规范自身价值相比保护特定法益具有先天的优越性,个案法益价值在权衡之前就往往被前者抵消了。如罗克辛认为,不能正当化的理由,在于立法者在立法时已经被认为考虑到“在国家的刑事追究利益和被告人的自由利益之间的冲突中,将如何做出什么权衡。”[26]不过,他同时也承认了有限的可以被正当化的情况,例如当受威胁的危险如此反常和过分,当对被害人利益的侵犯在其他情况下是必要的时候。[27]但正是在这种有限的正当化中,问题又呈现出来:第一,正当事由不是仅对行为者个人具有意义的特例事件,而是一种“可被普遍化的例外”,也即这一事由如禁止性规范一样具有敦促国民遵守并作为行动指南的作用。因此其恰恰不能根据一种不可普遍化,仅在反常个案中才打破一般性权衡的具体利益衡量来确立正当性,因为这种利益权衡的重新构筑会使法规范丧失稳定性。第二,功利主义利益权衡的关键优势在于,善的价值通过精确的利益衡量得到确认,因而使判断正当事由的标准能够得到普遍平等地适用。然而通过一种扩大至抽象规范的利益概念,功利原则的精确性就将被取消,使其反而丧失了自身的正当立场。因此,如果进一步将需要衡量的价值范畴扩大至必须考虑所有可能的条件以及各种可能结果出现的概率,那么功利主义的利益权衡将彻底无法进行。[28]
  另一方面,功利主义修正原则也通过适当手段条件来限制利益衡量,而这与功利主义的利益衡量间存在着无法调和的矛盾。适当手段条件最早由德国学者李斯特和施密特以“目的理论”这一概念提出。“如果一个行为表明是实现国家规定的产生于经验的共同生活的适当的方法,那么虽然该行为符合构成要件的适当性,但也不是违法的。”[29]这一原则不仅在德国主流刑法理论中作为紧急避险正当性的第二评价等级,具有限制利益权衡,调节个人自治权与社会团结原则的关系的重要意义。[30]在英美刑法学者中,也有人认为紧急避险的正当性应该通过手段适当性而非功利主义考量来获得。[31]然而,由于内容的空洞性,适当性原则与利益权衡之间的关系难以厘清。德国主流观念遂将其视为一种独立于法益衡量的观念,目的是对居于明显优势地位的受保护利益,通过“在社会道德的整体评价中,必须表现为那种正确手段为了正确目的的使用”,对法益衡量加以限制。[32]但在批评者看来,这一限制显然是毫无必要的。比如罗克辛指出,鉴于德国刑法已经将法益衡量扩大化为一种包括“具体案情全部情节”的全面的利益衡量,就没有必要再去采用适当性原则判断该避险行为是否合适。因为这样将导致“人们就会任意变换重要要点来缩减第34条第1句的利益权衡,并且在审查恰当性时,人们就的确必须重新进行范围广泛的权衡,而这种权衡是人们在事前就已经避开的。”[33]可见,对适当性原则的批评建立在这样一种考虑基础上,即如果将适当性原则纳入权衡的范畴,那么就不仅与德国刑法典第34条第1款所采取的全面利益衡量相重复,同时也会导致适当性原则不再是一项独立的原则。不过罗克辛也并不认为适当原则是完全多余的,他指出适当性原则实际上是超出利益权衡的呼吁,即“保持自然人性的尊严是无法通过有限的权衡达到的。”[34]通过这一绝对性要求,从根本上否定通过损害人性尊严所保护的利益而成为优势利益。
  笔者认为,强调对人性尊严绝对保护的适当性原则实则相当于在功利主义利益权衡之中,加入了完全不同的价值原则作为限制,而这一将自然人的尊严作为一种绝对条件排除所有利益衡量,体现了康德理性主义立场的影响。功利主义原则与康德原则的理论立场不同,原本不能融合,但在罗克辛的论述中却呈现出一种矛盾的结合。一方面其认为适当原则已经被包含在广义的功利主义利益衡量中,另一方面,其却又独立出来使得这种全面利益衡量成为毫不起作用的标准。这里的关键就在于,作为个体理性原则的适当条件,不仅在受保护法益基于利益权衡居于优势地位时发挥绝对排除作用,同时也对判断受保护法益究竟是否居于明显优势地位起到了权衡作用。例如,在强制抽血案中通过抽血获取的利益之所以不能居于显著优势,恰恰是在整体利益衡量中,已经将人的尊严作为其中的一项权衡要素加以考虑。罗克辛一方面反对主流观点将适当原则作为一种补充的利益衡量要素,另一方面却未能将该原则与利益衡量完全摆脱联系,此即是妄图将个体理性原则融入扩大化的功利原则所带来的问题。既然二者根本不能真正的调和,那么解决的方案就只有两种:要么彻底贯彻功利原则的地位,乃至承认杀人避险的合法性,比如乔治·弗莱彻针对这种矛盾尖锐的指出,“如果利益权衡成为行为是否正当的唯一标准,那么,无可逃避的结论是,为了拯救3人的性命,杀死1人是正当的。”[35]要么在避险根据问题上,完全抛弃功利主义原则,否则就无法说明这种规则不断改变的逻辑一致性。[36]但是,前者显然是被包括德国主流观念在内的学说所极力否认的,以精神病人屠杀案为代表,德国的官方判决中明确地拒绝了在面对生命选择时,允许采用较小恶害的功利主义考量方式。[37]而后者则证明了功利原则根本不能解决所谓的“康德悖论”,因为它并不能真正从自身理论逻辑出发取消康德原则的绝对限制。
  三、黑格尔伦理路径对康德悖论的解决尝试
  当发现功利原则不能解决康德的道德难题时,一些学者开始重新回归理性主义的立场,希望通过一种新的理性原则,贯通地适用于不法的判断之中。
  (一)黑格尔伦理原则对康德原则的改造
  根据康德原则,禁止和命令规范与紧急避险之间的隔阂,在于法权是基于理性的形式普遍性而产生的绝对条件;紧急避险则是基于特殊利益(福利)所产生的相对条件。由此康德的法权行为与紧急避险之间,不仅是原则与例外的差别,同时也是普遍与特殊的差别,以及抽象形式和具体内容的差别。这样的隔阂单纯依靠贯彻康德理性主义或功利主义都难以打破,因为二者均在同一层次上探讨问题,只要将两者作为并列性原则,其始终都是对立、冲突的,而在刑法理论中,刑事禁令与紧急避险的理由也永远不会统一。
  不过,如果站在黑格尔法哲学的立场上,通过界定自由的层次则有望打破这种隔阂。当黑格尔指出康德的义务理论缺乏层次时,其揭示出一种与康德的个体道德观位于不同层次上的理性原则。[38]法权虽然依据理性而产生,但这种原则只具有形式的普遍性和抽象性,缺乏实质内容,然而,黑格尔并没有将这种形式原则视为终极原则,相反,其认为“从义务的那种规定,作为是缺乏矛盾的,形式上的自我一致的抽象无规定性来说,不可能过渡到特殊义务的规定;即使在考察行为的这种内容时,这项原则也不含有标准,借以决定该内容是不是义务。相反地,一切不法和不道德的行为,倒可用这种方法而得到辩解。”[39]由于抽象法权体现为缺乏内容的形式义务,其与个体特殊意志的指向之间必然会发生对立,因为特殊意志的指向——福利,总是以个体自己的主观满足作为目的。不过,黑格尔也并不认为对于福利的追求可以对抗形式法权,因为此时的福利也仅仅是特殊的内容。“所以特殊性不能肯定自己跟它的这种实体性的基础相矛盾的;不论是对我的还是对他人的福利的意图——人们特别称后者为道德的意图——都不能成为替不法行为做辩解的理由。”[40]可见,当福利仅仅只是个体主观的特殊目的时,它和抽象法权之间是对立的。在这一点上黑格尔并没有得出跟康德相矛盾的结论,其同样指出,为了替穷人制作鞋子而盗窃的行为,本身是道德的(以内心准则而言),但却也是不法的。然而不同于康德原则的是,黑格尔为紧急避险的合法性在更高的义务层次上预留出了空间。抽象法权虽然体现了对自由的外在确认,然而却是通过缺乏内容的形式一致来实现,其仅仅是自由的形式。只有当自由的形式获得其内容,而这一内容并不是主观特殊性指向的内容,而是当特殊性的内容获得普遍性时,特殊性的东西才获得合法性,才与法权统一起来。
  黑格尔以生命遭遇紧急危险(区别于生命选择避险)为例阐述了紧急避险的合法性。与康德将避险视为法权的例外情况不同,黑格尔认为,承认生命避险的合法性恰恰是法权的体现,其关键在于生命与自由的联系。首先,黑格尔不认为为了苟活而侵犯他人权利是合乎自由的行为,因为苟且偷生意味着将生命与自由相割裂。“当诽谤者以‘那我必须活下去呀’这话来原谅自己时,他所得到的答复——一个有名的答复——是:我看没有这个必要,这个回答用在这里也很切合。对着自由这一更高领域面前,生命已非必要。”[41]这意味着生命福利并不能天然地对抗法权,相反,与自由相割裂的纯粹自然生命本身,并没有优越于权利的特殊地位。然而当生命遭到极度危险时,黑格尔却认为,由于生命是“自由的全部定在”,作为自由本质的法绝不能否定自由的定在本身,为了保护所有权而牺牲生命,则无异于否定法的存在本身。故而为挽救生命而侵犯他人的所有权,并非不法,相反其是从个体的特殊福利(个体自然生命)出发,来把握自由的定在(普遍理性的生命),是避难者的权利。其与前述那种为了维持(特殊福利)自然生命而抛弃自由的情况不同,因为这里并不存在着对自由的否定和蔑视,所有权只是“单一的局限的定在”,是“私权”,为了财产而牺牲自由的全部定在,才是真正的放弃自由。
  通过生命避险可以看出黑格尔自由原则的独特性。一方面,其不认为只要是为了实现个体福利而侵犯法权的行为都是合法的;另一方面其又承认为了保护生命而侵犯部分法权的行为合法。那么什么是判断避险行为合法性的关键呢?关键即在于这一福利是否与自由相联系,也就是特殊内容是否与普遍物相关。无论是为了单一的特殊福利而放弃法权,还是为了单纯的维护私权而放弃全部自由的定在(姑且称之为普遍理性生命),都是不道德的,因为其都体现为为了特殊、形式的东西(包括个别的福利或片面的法权)而牺牲了普遍、实质的东西(普遍的形式法权或者自由的全部定在)。这样,黑格尔就在抽象法权与特殊福利的上位提出了善的概念,抽象法权和特殊福利都只是被包含在善之中的片面东西,彼此结合、扬弃自身而形成了善。因此为了保护生命的避险合法性正在于,挽救生命是从扬弃个体的特殊性福利出发,去承认这种福利的普遍性;同时也是从扬弃形式的私权出发,去承认法权的实质性。
  由上述分析可知,黑格尔法哲学树立了一种在更高层次上超越康德理性主义的理性原则。其依靠着将刑法一般规范与紧急避险位列于自由的不同层次(抽象法的层次、善的层次)的方式,解决了理性原则的内在矛盾。
  (二)学者在特殊福利与普遍自由关系上的误读
  基于前述分析可知,要想通过理性的观念上下一致地把握刑事法规范的根据,一个新的思路就是对自由进行层次的划分。新黑格尔学派的学者认识到这种层次划分的意义,并将其运用于不法的判断中。[42]然而,不得不指出的是,黑格尔并没有对紧急避险的范畴进行详细界定,因此必须依据其原则进行逻辑推演。
  首先,黑格尔并没有为现代刑法中所有的紧急避险情况提供理由,因此紧急避险合法性的一般机理需要进一步推导。现代刑法理论中,紧急避险所解决的法益冲突类型是复杂的,并不仅限于在紧急状态下为了保全生命而损害他人财产。[43]其他避险行为的正当性在黑格尔的理性原则中不存在直接根据。之所以如此,是因为黑格尔认为为了某些特殊福利而侵犯法权的行为并不能被理所当然地视为合法,其指出,“福利不是作为单个特殊意志的定在,而只是作为普遍福利,本质上作为自在地普遍的,即根据自由的东西,才具有独立有效性。”[44]因此这里必须根据黑格尔理性原则的逻辑作出推论,什么样的特殊福利可以被视为具有普遍福利的性质,从而使为了保全这种福利而侵犯法权的行为具有正当性?一些基于黑格尔法哲学进行诠释的学者对此的回答是,“只有当行为人避险行为的意志决定同时也考虑了普遍性的即他人的福祉,并且由此可以获得不同主体间的认可时,该避险行为才能对抗抽象法,并得以合法化。”[45]以及“这就意味着,仅仅是那些作为特殊性之前提,并因此可以被普遍化的状况才能奠定紧急避险;只有当涉及生存的重大法益遭遇危险时,相应的避险行为才是正当的合法行为。”[46]可见,这里学者对于普遍福利的理解包含两方面的内容:其一,普遍福利意味着保全这种福利的同时也照顾到其他人的福祉,由此可以获得他人认可;其二,这种能够获得他人认可的普遍福利,就进一步被限制在保护重大生存法益以及侵犯他人不重大法益的范围内。对此,笔者认为,这种根据他人认可进而确定紧急避险范围的做法,并不符合黑格尔的理论逻辑。
  第一,学者将普遍福利界定为涉及生存的重大利益,但生存利益并非一定是普遍福利。不可否认,生命被黑格尔视为优越于私权的理由与生命作为自由存在的基础有关。不过生命能否与自由直接划等号呢?在黑格尔那里其实并非如此,因为他明确否认了为了苟且偷生而损害他人权利的合法性。这意味着作为自由存在基础的生命,与自由的联系仅仅在于对其的丧失能够“长期且持续地对公民的生活方式造成损害。”[47]在这一点上,重大生存利益仅具有成为自由定在的可能性;然而,如果不能出自自由(可以理解为避险者以自由作为其意志的规定,而非仅仅是外在的合乎自由),即便保护了重大的生存利益,也不能称之为合法行为,比如在英美法系中的胁迫事由的法律性质,就体现了这样一种情况。[48]
  第二,另外一方面普遍福利的范畴,也同时体现在将损害法益限定在不涉及他人重大利益上,不过如此一来紧急避险就被局限在极其有限的范围内。根据黑格尔的观点,自由的普遍性要求,对特殊福利的追求要同时能够成为普遍性质的福利追求,即追求他人的福利。考虑到这一点,避险所保护的利益能够获得他人认同就似乎成为避险的限定性要求。然而认同在经验上得到实现几乎是不可能的,因此对认同的追求就需要尽最大可能取消异议,这使得非重大利益损失事实上只能限于微小法益的范畴,比如有学者要求将被避险者牺牲的法益限制为可替换的法益,即一定程度的财产法益,有限的自由权益,或者至多承受较轻程度的身体伤害。[49]
  确实,只有在这些最典型的情况下才能确保避险行为获得无争议的认同,[50]但是,这将导致法益权衡变成多此一举,那些可以被界定为“普遍的福利”就只在损害微不足道的利益限度内才可能被确认,这实际上严重压缩了普遍福利的具体内涵。
  第三,前述两方面界定可以归结为一些学者将“他人认同”理解为普遍福利的基础,不过这一思维逻辑并不应归属于黑格尔。将普遍福利求之于他人的认可,自由就仅具有其形式。康德的理性命令就是一种形式普遍性的要求,由于其缺乏具体的内容,所以经验上对普遍的把握必须从形式上进行。例如在解释“如果你偷了别的人,你就偷了你自己”这一说法时,康德指出,“这种说法表明了,无论谁偷了什么东西,便使得所有人的财产都变得不安全,这样,根据报复的权利,他也就剥夺了自己财产的安全。”[51]这一解释指出了康德命令的检验方式——如果盗窃者的准则上升为普遍法则,则盗窃者本人就不得不成为自己行为的受害者,从而准则的内在逻辑取消了准则自身。可见,在对个人准则的检验中,准则的有效性需要通过个体换位假设加以确立。但是康德理性命令的换位有效性是绝对无条件的,即这条命令不能变成“如果你偷窃他人财产也就是偷窃了你自己,除非你此时处于饥饿状态”。一旦出现了“除非……”这一附加条件时,“盗窃导致所有人财产都不能安全”这一判断立刻就不能成立了,上述规范的有效性就必须假设所有人都能够同意这一附加条件,而这恰恰是紧急避险的典型状况。但是,附条件的普遍福利不能基于换位思考式认同而实现,因为换位思考最大的问题在于“换位”的正当性。自己与他人为不同的个体,用自己对某种行为、某种价值的理解去取代他人对此的感受,本身就是不尊重他人作为独立个体的权利,是以自己的特殊意图去取代普遍意图的主观性思考。借用雅科布斯的话,“他只从自己的图示推论出快与不快”[52]。黑格尔对康德理性道德原则的批判正是源于其缺乏内容,以形式取代内容,从而“一切不法的和不道德的行为,倒可用这种方法而得到辩解。”[53]可见,紧急避险中个人福祉追求的有效性必须从某种实质内容出发进行判断,而不是采取换位认同的方式。将黑格尔的普遍权利理解为他人认同的权利这一替换方式,实则并非属于黑格尔,而是隶属于康德,同时这一思维逻辑也不能证明避险行为的合法性。
  其次,对于涉及生命选择的特殊避险,也需要在前述逻辑基础上得出结论。前述对“认同与自由”的误解使学者对于生命选择下的避险杀人明确持否定态度,比如有学者指出,“无辜第三者没有义务承受对自己生命的损害或者对自己身体法益的严重侵犯,所以危及无辜第三者的生命,或者可能严重损害其身体的避险行为不能被认定为合法的紧急避险,此时无辜第三者可以对避险行为人进行正当防卫。”[54]
  然而在生命选择这一特殊避险形式上,一概否认其合法性并不符合黑格尔法哲学的逻辑。一方面,按照黑格尔的观点,生命只有作为人格性的生命,才是一种权利,也就是说生命只有与普遍意志相结合才能够对抗抽象法权。[55]因此当避险者基于其特殊意志侵犯他人生命时,生命并不能获得当然的权利。这是下面将要进行对照论证的一个重要前提。
  另一方面,一些新黑格尔学派的学者认为生命选择避险的免责理由在于,避险者缺乏法秩序所要求的动机性,因此不能将其视为人格体,而只能理解为与环境交往的个体(解释为不幸而非违法),而法秩序毋宁说是基于人格性秩序建立起来。[56]按这种理解,法秩序只能由(形式的)人格行为所破坏,故危急下为了挽救生命而杀人的行为不能被理解为破坏规范效力的行为。然而联系此前黑格尔对生命与人格性关系的看法可知,反映在行为中的(形式)人格性之所以成为非难的对象,恰恰在于人格反映了个体如何理解特殊意志与普遍自由的关系,当个体为了保存自己的生命而与他人生存利益发生冲突,个体的追求就体现出了对于普遍自由的否定态度。法秩序如果是依据自由原则建立起来的,那么与普遍自由精神相冲突的行为就一定扰乱了该秩序。雅科布斯认为避险违法但却免责的理由在于,行为虽然没有扰乱规范秩序(人格性秩序),但却损害了另一种事实状态的秩序(组织圈秩序)[57]。姑且不论扰乱“组织圈秩序”如何能使与环境相互作用的个体从“应当被避免”走向“应当被免责”,关键在于作为客观秩序的人格秩序是如何将其同避险者对自己与他人生命的权衡之中分离出来的。因此,要么作为“社会的人”,要么作为“自然的人”,只要避险依然停留在社会这一层次上,免责就不应被归属于环境中的个体。但反之,如果避险在更高层次上进行,也就是说,当生命不再是避险者作为人格体的生命,而是成为更高自由实体的征表时,就没有任何一种秩序被避险行为所扰乱。
  由此可见,在生命选择避险问题上,部分针对黑格尔法哲学进行诠释的学者并没有真正贯彻黑格尔自由观的层次性。针对生命选择避险的否定理由,源于对他人生命的侵犯无论如何都不能获得他人的认可,因此不能视为对更高的普遍自由层次的追求。但是,这一思考是康德式的个体道德观念的反映,因为只有在组成市民社会的个体道德的普遍性,从而是缺乏内容的抽象形式层面上,权利才是通过个体间的相互认可来获得外在普遍性的(体现为法律上的效力即契约)。[58]而黑格尔则不是仅立于市民社会层次来评价生命与自由的关系,生命在个体道德层面上的价值并非是终极价值,因为道德和私权仅能作为一个环节,在其之上还存在着更高的自由——伦理精神。道德和私权的矛盾只有在客观的伦理精神层面——即国家层面才能够得到协调。因此有学者将避险权视为一种伦理义务和国民义务。[59]从黑格尔的阐述中也可知,国家对公民的要求既是义务,又是权利,因为伦理层面的自由恰恰是以个体知道其义务中蕴含着他的权利,从而在当为义务履行中同时满足其个人利益。[60]但在部分学者论述中忽略的一点是,在国家伦理层次,个体特殊利益的满足,并不是仅以市民社会追求的个体私利作为内容。在这种态度下紧急避险的正当性,就只能取决于私利间的交换,从这种相互交易中获得预期的好处。然而,国家对公民的义务要求却并不是一种单纯的利益交换。黑格尔曾指出,在公民履行对国家的义务时,“他作为公民,其人身和财产得到了保护,他的特殊福利得到了照顾,他的实体性的本质得到了满足,他并且找到了成为这一整体的成员的意识和自尊感;就在这样地完成义务以作为对国家的效劳和职务时,他保持了他的生命和生活。”[61]在此,公民义务履行的意义更在于他在履行义务时,知道这是对自己的实体性本质的满足,知道是作为国家成员的自尊和归属,在这种归属中,他的全部生活才得到尊重和承认,而这才是公民履行国家义务时所享有的权利的本质,特别是在该义务要求公民接受危险和付出牺牲时,他依然能够保存这种实体性。[62]如果不能超越位于道德层次个体自由的全部定在的价值,就无法理解何谓具有客观实体性的伦理精神;如果不能跨越个体生命这一个体意义的终极界限,就无法理解为何公民有义务为国家牺牲。因此,当依据黑格尔法哲学观念去考察紧急避险的合法根据时,既然是站在伦理层次而非个体道德层次上去理解个体自由与法权的关系,那么就不能忽视这种避险所可能蕴含的对公民牺牲的要求。
  四、生命选择困境中的伦理原则对康德理性命令的回应
  任何一种避险理论想要获得正当性,就必须直面康德原则所提出的理性命令,它无条件地要求任何个体不得成为其他人的手段或工具,否则行动就不可能获得理性所要求的普遍性。功利主义理论由于与康德理性主义固有的对立,无法凭借自己的理论逻辑建立避险的法教义;而对黑格尔法哲学的诠释如果不能加以贯彻,则虽然在一般性避险中能够解决康德悖论,但在生命选择难题上却只能与之妥协。
  在笔者看来,一种避险理论必须能够就一般性紧急避险与极端的生命选择案件同时作出逻辑一致的判断,才能够获得稳固的立场,否则虽然回应了社会暂时的价值趋向,却不过是在各种立场中摇摆不定。当然,作出符合逻辑的结论,并不意味着对于紧急避险,要么一概承认其合法,要么一概否定其合法性,而是意味着即便针对不同情况作出不同的结论,各个结论也能够保持体系上的一致。对此,黑格尔的伦理原则通过对康德原则的超越,不仅能够在一般性紧急避险中解释康德原则的困境;同时在生命选择难题中,通过突破康德原则的形式性界限,也能使之在价值上得到确认。
  黑格尔的伦理观念对康德原则的超越体现为,通过“善”的概念突破抽象法权,再通过“伦理”的概念突破善,进而能够为紧急避险的所有类型提供根据。
  黑格尔法哲学观念承认了道德层面的善的普遍有效性,认为在道德领域,自我的意志与他人的意志发生了肯定性的关联,也即不仅关注自我的福利,也要关注他人的福利。[63]然而,如果将理性的普遍性仅理解为同时关注自我和他人的特殊福利这一抽象形式性要求,就不可避免的会将个体各自的福利视为孤立的关系。当不同个体之间产生冲突时,就会导致损害任何个体福利的行为都是违法的,因为在康德那里,特殊意志之间在冲突领域的对立是绝对的,而抽象法权则是维持这种对立的形式。对此,黑格尔发展了康德理性,将个体的特殊意志作为抽象法权的内容,普遍理性不可能离开具体内容而仅通过形式的普遍性来获得其真理性。这里蕴含着对康德的超越,因为黑格尔不再将生命与财产的对立视为两项特殊福利间的对立,而是将其视为法权的全部实体性与部分抽象法权的关系。为了挽救生命而损害部分财产,也并不是康德所言的一种特殊利益对另一种特殊利益的侵犯,而是通过个体对普遍权利实体的自我意识,扬弃了抽象法权的片面性。康德的理性原则中缺少对抽象法权的超越,所以无法理解个体利益的不同层次,反之黑格尔则以善的要求超越了抽象法权。只有站在善的层次上,以内在良心来反思和把握法权与福利的片面性,才有可能发现为挽救生命而损害财产正是符合了善的要求,才能够理解生命这种特殊福利的更深层次的价值。
  延续了黑格尔法哲学观念的学者,希望站在理性的更高层次来把握和界定紧急避险,这一思路是正确的。然而遗憾的是,部分学者一方面将紧急避险理解为伦理层面的国民义务,另一方面却又将个体自由的全部定在视为不可超越的终极价值。其实,沿着黑格尔的逻辑思路不难发现,理解生命优越于财产的地位需要将善放在高于抽象法权的层次来把握;而理解生命选择案件的根据,就有必要超越善的层面,站立在更高的理性层次。之所以如此,是因为道德是个体性的,而生命作为道德善的最终和全部的实体性,不可能在个体良心的主观确信意义上被超越。而良心具有片面性,“良心如果仅仅是形式的主观性,那简直就是处于转向作恶的待发点上的东西,道德和恶两者都在独立存在以及独自知道和决定的自我确信中有其共同根源。”[64]这意味着道德善必须以某种实体性的和客观的东西作为其内容,这一实体性的东西就是伦理精神。黑格尔指出,“主观的善和客观的、自在自为地存在的善的统一就是伦理,在伦理中产生了关于概念的调和。……无论法的东西和道德的东西都不能自为地实存,而必须以伦理的东西为其承担者和基础,因为法欠缺主观性的环节,而道德则仅仅具有主观性的环节,所以法和道德本身都缺乏现实性。”[65]所以只有伦理精神才是理性的实体性,因而理解紧急避险行为的合法性也必须从伦理的层面予以把握。
  笔者认为,沿袭黑格尔法哲学的这一逻辑线索,在伦理层面上生命选择的合法性就具有了可能。作为伦理的全部实体性的共同体(国家),具有超越个体间相互认可的意义。在个人福祉与国家的关系上,国家一方面是个体自由的外在必然性和最高权力,另一方面又是个体的内在目的。[66]故而,如同生命是个体自由的全部定在一样,实体性的国家也是蕴含了个体自由的普遍伦理精神的全部定在,在此意义上,主体对国家负有最高的义务就是成为国家的公民,并为了国家的存续而行动。因此,一般性紧急避险中避险者对避险对象的强制并不应视为对抗而是一种“承认”。
  黑格尔伦理学认为,承认关系塑造了义务履行者的主体性。比如科耶夫认为,人作为人性的欲望,是以“被承认”的欲望作为逻辑起点的,从奴隶的被承认的渴望中诞生了公民。[67]雅科布斯对于人格体的主体性构造也始于对黑格尔主奴之间承认关系的分析。他将承认关系解释为由主奴形成的共同体的客观规范,只有这样社会才能超越个体孤立的解释图式,因此承认具有客观性。[68]帕夫利克进一步发展了雅科布斯的这种观念,认为承认不仅体现了抽象外在的法规范的形式性,更体现为一种自由的实体关系。[69]
  因此按照黑格尔法哲学的理解,承认关系并不是建立在不同个体的主观一致同意之上,相反承认来源于个体间对立的交往关系——斗争。[70]这就解释了为何紧急避险中被强制者的主体性并没有被暴力所摧毁。雅科布斯正确地指出了,所谓个体能够发现在社会中作为人格体的幸福生活,并不是说个体现实地发现他的幸福生活。[71]也就是说,承认是基于规范对被避险者作为人格体的客观要求,而不是基于被避险者的主观意愿而确立的。同时,虽然被强制,但避险对象的主体性并没有被损害,因为作为要求他遵从的规范,仅在吸纳了个体利益时才被设立为规范,而规范吸纳个体利益是通过分工与交换这一市民社会的法则来实现。[72]
  不过在生命选择的情况下,被剥夺了生命的避险对象不可能再作为交换者而出现,那么他是否依然能找到自己的主体性呢?新黑格尔学派的一些学者在这里表现出犹豫和自相矛盾。雅科布斯关于免责性避险的理由反映了其将事实状态与规范同时作为不法根据时产生的矛盾。基于事实损害,生命剥夺必然属于最严重的侵害,从而无法使被避险者具备主体性,避险因此被禁止;但如果归责是基于伦理秩序的要求,那么牺牲与主体性之间就可能存在着统一。因此,生命选择避险的性质,不应依据纯粹的杀人事实来作为免责的前提,而应以行为与规范的关系作为逻辑区分的线索;当损害产生于不能被理解为人格性的举动时,无论造成损害的是物还是人,都应视为环境造成的不幸;当损害由一种人格性行为造成,就如“没有无罪责的不法”,[73]规范并不会在其被侵犯时收回对人格体的期待。即便在生命选择困境时,作为人格体的人依然不能贬低其他人格体的自由的全部定在,而免责的理由也不应从缺少人格性期待中寻找。最后一种情况是,一种人格性行为并没有打破规范秩序,或者可以这样说,市民社会的秩序并不是被破坏,而是被一种更高的伦理原则所消解。
  这是一种极端特殊的情况,必须受到非常严格的条件限制。因为一般来说,无法吸纳个体利益的规范只能单纯作为暴力存在,因此个体间的生命选择必须服从于法规范的禁止。但是在某些特殊情况下,公民即使被更高秩序消解了个人全部自由的定在,也会发现其存在的最终目的,从而没有丧失其主体性。黑格尔在阐述“战争的伦理”时,指出“有一种很误谬的打算,在对个人提出这种牺牲的要求这一问题上,把国家只看成市民社会,把它的最终目的只看成个人生命财产的安全。其实,这种安全不可能通过牺牲应获得安全的东西而达到;情形刚刚相反。”[74]可见,对于国家来说,国民的生命和财产安全虽然是其所蕴含的利益,然而却并非是其存在的最终目的,反倒是相反的情形,也即国民只有在国家之中才能找到自己的利益的普遍性和现实性,因而维护国家的存在也就必然成为国民的最高义务。这意味着,国民牺牲个人生命来拯救国家,毋宁说是拯救现实的个人自由,在此意义上,市民社会的秩序被国家生存的最高秩序所消解了,同时由于消解这种秩序的并不是公民个人,而是更高层级的义务要求,因此就消解了位于个体自由层次的生命冲突。这一点对于我们理解某些特殊的生命选择案件的性质格外地重要。然而如果延承黑格尔法哲学的研究却囿于个体生命冲突的界限,认为无辜第三者一概不应承担对生命侵犯的忍受义务,这种在逻辑上的止步是没有必要的。
  笔者认为,在生命选择中同样可能存在着类似战争伦理的情况,如果部分公民难以避免的成为危险源,而这种危险紧急危及了国家的存在,由于公民义务的最高要求就是公民对国家的义务,因此在消除危险时不可避免的导致公民的牺牲。这类紧急避险的典型是现代大规模恐怖袭击所造成的危险,以美国911恐怖袭击所造成的危险为例(事实上笔者认为,能够满足类似战争状态的国家紧急避险的危险应远远超过911事件,但由于911事件是引发此类思考的现实起源,因此这里采用“类似”这一不准确的说法),黑格尔法哲学理论为此提供了价值上的确认。但即便如此,依然存在着一个重要的问题,即在此种极端状态下造成的公民的牺牲是否能够被现代刑法体系的教义所确认?
  五、恐怖袭击中的生命选择困境在刑法体系中的位置
  在这方面有代表性的是一些国家出台了反恐性法规,如德国的《航空安全法》第14条第3款规定了针对劫持飞机用于恐怖袭击的行为,如果除了武装攻击飞机之外没有其他方法避免该恐怖袭击的危险,就允许对飞机直接动用武器。然而该项法规的出台引发了大量的争议,人们质疑这种击落飞机的行为是否合法?因为击落飞机将导致无辜乘客的牺牲,能否在不考虑乘客的生命权和人格权的情况下,将其视为为了避免重大危险而不得不牺牲的对象?德国刑法学者大多对此持否定态度。在这些否定性的理由中,既存在着从违反部门法教义的角度提出的质疑,也存在着从违反宪法关于公民权利保护的角度提出的质疑,然而笔者认为上述立场都不足以否定这种击落行为的合法性。恐怖主义是当今世界各个国家都不得不面对的毒瘤,而且恐怖主义造成的危险有着愈演愈烈,不断扩大化的趋势,不仅在西方国家存在着反恐行为与恐怖行为的对峙,在我国也同样必须对此作出足够的准备。该类反制行为是否能够通过紧急避险给予正当化,关系到实施击落行为的个体是否需要就此承担责任,同时也关系到国家对自身责任的承担,这在我国亦有讨论的必要。对此,笔者将分别从刑法与宪法两方面的框架对反对意见给予评析。
  (一)刑法正当事由体系的法教义与生命选择困境
  刑法中的正当事由能够排除符合刑法禁止规范类型化要件的行为的违法性,但能够阻却故意杀人行为违法性的事由却十分有限。由于击落飞机的行为不仅针对着劫持航空器的恐怖分子,同时也导致飞机上的无辜乘客被剥夺生命,从而,对允许生命侵犯的正当事由(包含既定的和有争议的超法规事由),主要围绕着下述几种理由展开。
  1.关于危险共同体与被害人的推定同意
  有观点认为,被劫持飞机上的乘客与即将被撞击的建筑物里的人们构成了一个危险非对称分布的共同体。这一特殊危险集合的特征被总结为,“在危险非对称分布的场合,只有两个人中的一个能够得救,不论发生什么,另一个都不能得救。”[75]因此当该理由将飞机上的乘客生命视为无论如何都不能得救时,则在飞机撞毁前击落飞机的行为就并没有真正侵犯人的生命。根据主要有两项:其一,基于被害人的推定同意;其二,基于击落飞机是在反正也无法保全飞机乘客的生命时,并未真正侵犯人的生命权。这两项理由有时各自独立,有时合二为一作为证明击落行为并未在事实上导致法益侵害的理由。
  首先,关于被害人推定同意这一观点,肯定的理由认为,由于飞机上的乘客反正注定是无法生存下来(无论是被击落还是被恐怖分子用做袭击的工具),就可以推定乘客会同意击落飞机的行为。而反对的理由则认为这种推断是建立在虚拟的设想基础上,与具体的现实不符合,因为被劫持的乘客无论如何都会希望自己在最后一刻获得救援而不是与恐怖分子同归于尽。[76]
  笔者认为,将飞机上的乘客推定为同意自己被害的观点并不具有充分的根据。第一,推定同意与被害人同意存在立场差异。被害人的同意属于主体自决权的范畴,其构成了个人自治的条件,这就决定了被害人的同意无须基于法益权衡而成立,被害人甚至可以基于对自己不利的理由而排除行为的违法性。但推定同意看起来好像是被害人同意的延伸,实际上被害人已经丧失了自治的能力,所以这种推定的意义只存在于使其在自由或自治方面能够得到改善。范伯格因此指出,“尊重个人自治,就是让他每一次都有犹豫的权利,每一次都有改善际遇却又不会永久摧毁其自治能力的机会。”[77]在某些选择困难的案例中,被害人的推定同意也能够作为一项有力的正当理由,但其前提都是基于,这种选择(尽管可能会造成某种伤害),会满足被害人的利益需要。[78]因此,由于击落飞机并非基于飞机上的乘客的利益和愿望,相反其是在无视乘客的真实生存愿望的前提下对乘客利益的损害,因此无论以同意或者推定同意来正当化都太过勉强。
  第二,前述第二项理由可以被用来作为推定被害人同意产生的心理结构,但由于第一项理由(被害人的推定同意)无法站住脚,第二项理由作为补充显然也不足以支撑起整个危险共同体的正当理由。不过,如果我们不是将第二项理由作为支持推定同意的一部分,而是作为支持危险共同体理论的一项独立前提来看待,那么反对第二项理由的看法就值得细致地商榷。
  反对者如罗克辛指出,在危险共同体中对禁止衡量人的生命的例外,与刑法对生命的保护原则是不能并存的。理由有二:一是,即便飞机上的乘客反正也会死亡,但人为的缩短生命的长度也违反了刑法保护人的生命的原则。二是,认为被劫持飞机上的乘客绝对会死亡的情况仅是头脑中的构想,然而实际上并不能排除在最后一刻也存在着救援的可能性,因此牺牲无辜者的生命就变的没有必要。[79]
  针对罗克辛的第二点理由,可以理解为,尽可能的考虑到现实的多种可能性是一种基于事实的思考方式,这种思考方式将所有可能发生的情况无差别的作为同等程度的条件加以对待,而不去区分它们之间在实现可能性上的差别以及它们与危险发生之间的不同程度的联系。持这种思考的学者应该也同样有理由相信任何一个紧急避险行为都是没有必要的,因为考虑到没到避险者的利益被确实损害的那一刻,谁也无法从事实上得出只有牺牲被避险者的利益才能排除这种危险的结论。例如,在为了阻止火势的蔓延而不得不毁坏部分住宅的时候,就必须考虑在火势未蔓延到住宅的最后一刻,也许依然存在着降雨的可能。不过这样一来恐怕所有的避险行为都难以获得其合法性。因此避险行为发生时机的考虑,并不是纯粹的事实判断,而是一种规范上的判定。只要发现避险的行为符合了避险性规范中紧迫性的要求,在这一时间段中的任何一个时刻,都应该被认为是紧迫的,尽管从事实上看,某一个时刻也许比下一个时刻的紧迫性要少一些。
  不过,即便承认在撞击发生前两秒还是在前一秒时击落飞机对紧急行为的选择时机来说并无区别,这依然不能构成承认危险共同体这一理由的充分条件。因为这里并没有说明,为了解救大楼或者城市中数以千万计的生命,牺牲一些注定会死亡的生命是被允许的,而仅仅解释了允许被牺牲的法益的选择时机。所以有必要回答罗克辛的第一点反对理由,也就是,注定将要死亡的生命,在获得法的保护的地位上是否真的被削弱了?
  帕夫利克指出这种观点所产生的问题在于,如果承认无法挽救的生命价值低于更具丰富未来的生命的价值,会打破在刑法体系上普遍适用的归责原则,并且这一判断将导致允许对生命质量加以对比。[80]显然,根据刑法中的责任原则,对于无辜的乘客而言,其身处被劫持的飞机中这一事实并非出于自己的意志的行动,乘客无需为乘坐飞机产生的危险负责,因此也就无需作为特殊义务人忍受牺牲生命。而且,基于生命长度的差异而对生命价值进行比较,将导致一些无法令人接受的结论,特别是在器官移植领域内,从已经罹患绝症的病人身上强制移植器官的情况将获得合法地位。学者对于生命比较的担忧是值得被关注的,然而需要注意的是,击落载有无辜乘客的飞机与强制移植器官还是存在着一些关键性差异。无辜乘客的生命与撞击的危险紧密相伴,从而直接带来了对法益的损害风险;但这种与危险的紧密联系并没有出现在强制移植的病患那里,病患的疾病除了给自己带来生命威胁之外不会威胁到其他人的生命。如果考虑到乘客生命与危险之间的紧密性联系,似乎击落行为就存在着意义。问题是在当前的刑法教义学中,这种以消除危险为目的的紧急行为是否能够找到自己的位置?
  2.防御性紧急避险中的理论困惑及其法教义辨析
  在正当事由体系中,能够为消除危险源的紧急行为提供教义的是防御性紧急避险的观念。与紧急状态中的攻击性紧急避险行为针对未曾参与危险的无辜者法益不同,防御性紧急避险行为的对象是引起了危险状态的被避险者。在德国,防御性紧急避险的思想来源于《德国民法典》第228条“对物防卫”的规定,当引起危险的并非某人的物品而是某人时,其适用的首要根据是对由他人产生的危险,即便不可以进行归责,无辜的避险人也不负有忍受义务。[81]对这种危险的防卫被适用于《刑法典》第34条的正当性紧急避险之中。这样一来,防御性紧急避险在其存在的根据上就具有了独特之处。这种独特性体现为,一方面作为对物防卫思想在正当性紧急避险中的体现,即便在被保护法益的价值并不显著优越于被避险损害的法益时,只要二者之间不是显著失衡,在防卫必要性的限制下,行为都具有合法性;另一方面,为了防止危险,行为造成了显著更重大的损害时,或者在行为人有其他方法可以躲避危险时,行为就不能被正当化。可见,作为对物防卫思想延续的防御性紧急避险,兼具了正当防卫与紧急避险的特性,因此在某些极端的情况下,允许故意的严重伤害甚至杀死造成危险的人,这一点在一些得到理论和实务承认的案例中得到了反映。[82]因此,击落被用于恐怖袭击的飞机从而造成乘客死亡的行为,就有必要考虑是否可能在防御性紧急避险的框架内得到承认。
  不过,大部分学者对此得出的是否定性的结论。希尔根多夫指出,“让被劫持的飞机上的无辜乘客为防御性紧急状态承担某种‘责任’是不合理的。他们本身就是受害者,而不是劫机发起者。危险不是来自于乘客,而是恐怖主义者和飞机。”[83]帕夫利克也否定了击落行为可能被防御性紧急避险的法教义所包含,理由在于一方面乘客登上飞机并没有增加任何撞击的风险,另一方面,由于个人归责的原因来自于自决和自我答责,而飞机改变航向和用途这一事实并不能归责于乘客。[84]从上述否定意见中可见,其认为防御性紧急避险的成立理由与攻击性紧急避险不同,前者以被避险者对危险负有责任为条件,从而使得被避险者的利益在获得法的保护方面受到了限制;而后者以保护利益的重要性为条件,因此要求被避险者仅在最小限度的范围内容忍侵犯,在这一点上其实求之于共同体成员的社会团结义务。[85]
  诚然,如果认为防御性紧急避险的理由以避险对象的可归责性为基础,那么被劫持飞机中的乘客由于对飞机被用作犯罪的危险不负有任何责任,当然可以否定对其适用防御性紧急避险。但问题就在于,防御性紧急避险真的仅仅以此原则作为获得合法性的理由吗?由于防御性紧急避险并非正当防卫,因此导致被害者对结果负责的前提条件也不相同,能够引发正当防卫的前提是不法侵害事实的存在,而防御性紧急避险的避险对象对危险又是产生了何种“责任”呢?在这里存在着一种类似“准防卫”的要求。以防御性紧急避险的一种典型类型——预防性紧急避险来说,罗克辛指出,“虽然这里还不存在着正在进行的攻击,但已经存在着正在进行的危险”[86],因此在别无他法去避免危险转变成现实侵害之时,就允许对尚未发起不法攻击的“避险对象”实施攻击。预防性紧急防卫代表了最贴近正当防卫的行为理由——避险对象虽然还不是一个正在攻击的不法侵害者,但他正在将这种不法侵害的危险转变为现实,因此必须对这种危险自我负责。由于在犯罪预备阶段的意思与犯罪转化为现实阶段的意思具有方向的一致性,可以说,在预防性紧急避险中的被避险者对危险的可归责性与一个实施者没有明显的区别。但是,是否所有的防御性紧急避险的被避险者都具有如此“强度”的责任呢?在另一种典型案例“穿颅术”案件中,被避险者对危险的可归责性又降到了最低点——一个自然人(虽然正处在分娩之中),对由于其颅内积水造成母亲难产的危险没有任何主观上的可归责性,甚至客观上也没有任何可以称得上是行为的举动。在这里如果依然要将实施避险的必要性求之于被避险者的自我答责显然是荒谬的,孩子还不具有任何意识,如何能够为自己给母亲生命造成的危险进行答责呢?因此罗克辛将这种情况下的防御性紧急避险的原因归结为:“任何人都不必在没有特别承担危险的义务下,为了别人的缘故而容忍严重的身体性损害”,因此“法律不允许强求这位生命的给予人奉献自己的生命或者忍受严重的健康损害。”[87]但是奇怪的是,相对于避险对象被动地被卷入并引起危险相比,避险者却是主动地实施了伤害乃至杀害避险对象的行为,那么究竟是谁不必容忍严重的身体性损害?为什么法律的天平倾向于这里的避险者而不是避险对象呢?[88]显然,这里单纯从避险者的权利角度论证防御性紧急避险的法理是片面的,因为一个故意实施了损害他人身体行为的人,必须直接指出这种损害被允许的理由才能使行为获得合法性。
  在避险对象不具备可归责性的情况下,要说明穿颅术案被正当化的理由,就会不可避免的扩大解释其对危险“负责”的范围。有学者将防御性紧急避险的根据求之于避险对象对危险的事实支配,如陈璇指出,成立防御性紧急避险需要具备两项条件,其一为产生危险的法益空间在该法益的权利人排他性支配之下,其二为避险行为所针对的法益必须对危险的产生和提高发挥了积极的推动作用。[89]按照这一标准,其解释登山者案的正当性,就在于失足者对自己身体的独占性以及由于失足者的体重使得上方的人也面临越来越严重的堕落危险。尽管根据该标准,处于被劫持客机中的乘客和机组人员并不符合这两项条件,但意外的是,该标准似乎可以解释穿颅术案中的婴儿对母亲造成的危险。首先,脑积水这一威胁母亲分娩的危险完全可以归属婴儿对其身体的独占性;其次,婴儿的存留时间加剧了母亲死亡的风险。
  然而能够运用某个标准对行为进行归类,并不能说明标准本身是不言自明的。对于提出防御性紧急避险的这两项条件,该学者解释为,不能只注重遭遇危险一方的保护而置避险对象的利益于不顾,因此紧急权的对象范围应结合紧急权侵害的强度进行划定。由于防御性紧急避险的强势水平仅次于正当防卫,因此需要证明某人与危险源的关系在规范上达到足够紧密的程度。[90]需要注意的是,对于紧密关系的理解,虽然该学者批判了许迺曼仅以避险对象是否处于危险源之中作为实施避险的理由,但其所提出的对危险发生的法益空间的排他性支配以及推动或提高了危险的理由,也并没有与避险对象的主观意志相联系,而仅是事实性、盲目性的支配,缺少主观归责性因素。这似乎是在说,不管避险对象是否对危险具有主观责任,只要危险越绑缚于其一身,就越给了避险者以造成更大损害的允许性。
  因此,这种解释并没有关切到防御性紧急避险中真正存在的道德难题。在这里首先应予肯定的是,作为独立的避险类型,防御性紧急避险在根据上应既区别又依赖于正当防卫和紧急避险,从而具有相对的独立性。这表现为从“准防卫”到“准避险”这一狭长的地带,允许进行反应性行为的理由存在着极大的差异。当人们最早从对物防卫的观念中引申出防御性紧急避险的思想时,在这里应该肯定的是它在理由上也必须从“防卫”的根据中产生。防卫是自然人应对犯罪而产生的权利。这一权利并非来自无辜者,而是来自犯罪者,因为犯罪是“意志的虚无”。[91]从犯罪者“意志的虚无”中衍生出犯罪者对其自由被侵犯的同意,也使犯罪者作为“有理性的存在者”而获得尊重。[92]可见,只有作为独立的人格者,才能使受攻击者有理由给予“充分”的反应,这一反应的充分性不仅表现为行为不受到严格比例性约束,同时也应带有否定攻击者人格行为的意思———即意味着你针对我的攻击是不对的、不合理的,而这一点在攻击性紧急避险中不可能具备。因此,带有“防卫”性质的反应性行为的权利,尽管并不能足以引发正当防卫的“充分归责”,但最起码也需要从避险对象在引起危险中的独立性人格出发才能够确立,因为只有独立的人格者才配享“被否定”。比如,预防性紧急避险中被避险者对犯罪的准备,登山者以自己的失足行为创设了危险,醉酒攻击者以独立的自然性意识饮酒而过失设置了酒后施暴的原因。只有针对此类具备特定独立性人格的行为时,防御性紧急避险才允许保护避险者宣称自己的领域不受侵犯,在较小的容忍义务前提下造成被避险者严重的身体损害。因此仅从危险与避险对象之间客观上的紧密性角度,为造成严重损害的防御性紧急避险提供正当性并不充分。
  不过,随着避险对象人格的独立性越来越低,引发危险的意志因素越来越弱,此时的危险仅在客观上与其捆缚在一起,在起因中具有了真正的独立性。这时的反应性行为就越少防卫的性质,避险者的权利就需要更多的依赖于避险对象作为共同体组织成员所负有的团结义务,也就是攻击性紧急避险的法理。而正是在这里出现了道德难题。当避险对象完全不可能对危险答责时,就更贴近无辜第三者,其作为社会正常成员所负有的团结义务就不应达到使自己的生命被剥夺的程度,因此穿颅术案件、连体婴儿案件都不能因被避险者与危险之间的紧密程度而肯定剥夺其生命的合法性。可见,如果防御性紧急避险能够包含此类案件,那么就意味着在这类“被避险者完全不可能答责”的案件中,存在着截然不同的正当理由。
  罗克辛在这里企图重新返回生命价值权衡的特殊允许性,其理由或许可以被理解为,由于刑法人为地提前了自然人的资格(在分娩时),因此其实还是可以通过比较一个拟制的自然人生命价值与一个完整的自然人生命价值来获得合法性。[93]在这里可以发现,罗克辛在穿颅术案件中的解释带有极大的妥协性,尽管其反对将生命价值加以衡量,但也不得不承认在防御性紧急状态的界限性案件中,衡量无法避免。然而这一针对穿颅术案件的牵强解释,却很难被适用于连体婴儿案之中,在此案中,患有心脏病的婴儿与健康的婴儿作为自然人的资格都已经完全建立,因此通过分体手术对患病婴儿造成的死亡就不可能以这种特殊的理由而建立。可是由于判决被实践所承认,学者还是试图去确认分体手术的合法性。有学者企图借普通法系中的“双效原则”(double effect)来解决此案。这项源于罗马天主教的道德哲学指出,对造成危险者的伤害并不是作为保住受保护法益的手段,而只是在保护受保护法益的过程中附带产生时,行为具有合法性。[94]威廉姆·威尔逊因此指出,分体手术的道德适当性在于,患病婴儿的死亡是治疗行为的附带后果,而不是通过其死亡达到治疗目的,因此患病婴儿就并没有被用作促成健康婴儿利益的手段。[95]
  然而在英美刑法中获得许多学者支持的双效原则,在德国学界并没有被承认。帕夫利克认为,“根据所谓好的理由将处置别人生命的权限赋予自己的人,否定了相关人员自己去决定,什么是他认为的提前死亡的好理由的权利。”[96]由此可见,虽然双效原则试图通过“坏结果是好的目的的附带效果”这一要素来避免面对“将人贬低为手段”这一来自康德原则的批评,但这一观点颇具道德诡辩的性质。问题就在于,谁有权利认为这是好的理由,避险者还是被避险者?进而,一个对避险者来说是好理由而对避险对象是坏理由的行为,为什么必须要实行?在避险对象缺乏对危险的可归责性的前提下,双效原则其实是在回避这一问题:天平为何会倾向于避险者?
  通过对上述防御性紧急避险的内容进行总结可以发现,无论在理论中还是在实践中,防御性紧急避险的合法性根据实际上并不明确,其中既包含接近防卫性质的理由也包括接近攻击性紧急避险的理由,因此也导致防御性紧急避险可以容纳不同的案件类型。这使得针对恐袭中被劫持飞机的击落行为,能够从两个不同的角度被纳入到防御性紧急避险法教义的框架之中。一方面,从实践中已决案例的既受出发,意味着防御性紧急避险的法教义包含了不同类型的价值判断,因而不需要将防御性紧急避险的避险对象作为对危险的负责者进行严格的限制,这导致即便飞机上的乘客在没有改变飞机的用途,而仅仅是与危险紧密的绑缚在一起并增加了对被撞大楼里的人的风险时(与一些学者认为乘客没有增大地面的人的风险不同,这里应该考虑到恐怖分子特别选择劫持载有乘客的飞机的理由,缺少这些乘客作为人质,击落飞机的命令就更容易下达),也并不排除击落飞机的必要性。另一方面,针对始终困扰学者的道德难题:为什么保护法益的天平会倾向于避险者那一方?通过黑格尔法哲学的理论逻辑,这里已经给出了明确的回答,即为了避免国家这一现实的伦理共同体遭受严重的危机,公民有义务做出牺牲。在这个意义上此种避险更贴近攻击性紧急避险的性质,并不需要建立在公民对危险负有责任的基础之上,但与此同时这一牺牲的义务又超越了建立在个体权利基础上的最小限度的团结义务,而这种特殊性也恰恰反映出防御性紧急避险的理由相对独立于正当防卫和攻击性紧急避险的特点。
  (二)宪法人性尊严原则与恐怖袭击中生命选择的关系
  当考虑到击落飞机的行动系国家行动而非个人避险时,就可能使得该行为具备正当性,不过这一观点遭到了来自于宪法角度的批评。德国联邦宪法法院对于德国《航空安全法》第14条的规定以其不符合《德国基本法》第2条第2款第1句以及第1条第1款的规定,判定该法律违宪。[97]《德国基本法》第2条第2款第1句规定,“人人得享生命与身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依据法律方可对此权利予以干涉。”《德国基本法》第1条第1款规定,“人性尊严不可侵犯。尊重和保障人的尊严是一切国家权力的义务。”根据《基本法》的这两项条款,德国联邦宪法法院认为,国家不仅消极地被禁止违背人性尊严而侵犯生命权,另一方面也被积极地要求保护每个人的生命。[98]可见,德国联邦宪法法院将人的生命权的保护与尊重人性尊严的要求相结合,因此依据人性尊严原则否定了将人视为国家的客体。
  基于对人性尊严的尊重来否定避险行为的正当性,意味着当将被避险人的生命作为挽救他人生命的手段时,就是将人这一目的降低为工具,这种观点受到了康德主义哲学思想的影响。二战后的德国对康德主义的重拾和尊崇反映出德国思想界对二战时期的极端国家主义的排斥。然而必须要进一步分析的是,宪法的人性尊严原则是否完全排斥了恐怖袭击中的生命选择呢?
  首先,如果将尊重人性尊严理解为人只能作为目的而不应成为手段,将导致一切紧急避险的案件都缺乏合法性。因为如前所述,提出这一主张的康德并没有在正当的意义上确认紧急避险原则,相反其认为紧急避险的合法性只能从威慑性预防的角度加以考量。理由恰恰是因为,无论被牺牲的是人的生命还是其他利益,将这种牺牲作为挽救其他利益的工具的性质是一致的。牺牲一个人的生命去挽救另一个人固然是没有尊重其人性尊严,牺牲一个人的财产去挽救另一个人的财产也并没有排除将被牺牲的个人作为实现其他目的的手段,因为对于自己财产的支配同样是基于人内在的固有权利。
  其次,即便认为人的生命不可以被视为实现其他目的的手段,但这种要求也并非绝对。例如德国宪法法院在解释《德国基本法》第2条第2款时指出,基于《德国基本法》第2条第2款第3句,生命权可以基于法律而受到限制,不过,对生命权的限制只能同样基于生命权以及人性尊严的理由。与此相关的例子是,警察在别无选择的情况下为了挽救人质的生命,可以对嫌疑人开枪(下文简称营救性枪击)。[99]如果说这种未经裁判的杀人行为并没有取消对人性的尊重,理由有两个,第一,人质的生命安全正掌握在犯罪嫌疑人手中,嫌疑人以自己的违法攻击行为放弃了法律对自己权利的承认。第二,从警方当前的判断,除了枪击犯罪嫌疑人之外,并没有其他手段可以解救人质。然而,同样基于这两项原因,利用酷刑来解救被害人的行为(下文简称营救性酷刑)却被广泛质疑,反对理由被解释为,运用酷刑是违反人性尊严要求的。[100]但问题在于,施加酷刑与枪击嫌犯在对人身的损害程度上恰恰是相反的,如果认为只有前者有损人性,显然可以得出的结论就是,人性尊严与对生命的绝对保护并不能划等号。剥夺某人的生命并非一概等同于贬低对方的人格,而保留某人的生命也未必意味着尊重其作为人的价值。事实上这种将人性尊严与生命相分离的情况,在某些超法规正当事由中也得到了体现,例如安乐死就是典型的出于对人性的尊重而剥夺生命的情况。
  最后,将嫌犯视为解救被害人的工具还是视为解救人质的工具,这种工具性目的对于是否损害其人性尊严,并没有影响。这里涉及到对康德客体公式的理解问题,我国有学者指出,该公式在三个方面存在着缺陷,第一,该公式内容过于模糊;第二,许多人在很多情况下不可避免的要被视为他人或者国家权力的工具;第三,客体公式的确定性还需要依赖其他标准加以确定,例如对人的尊严的恣意藐视,需要参考文化历史诸多因素对藐视设定标准。[101]因此,从某种意义上讲,康德的抽象的客体公式并不应从结论上加以理解,使一个人成为具有“贬低人性尊严”的手段和工具的并不是单纯的使人成为手段或工具,而是如何以及在什么条件下,人成为了工具。
  因此,认为击落飞机的行为是将飞机上的少数乘客生命视为保护撞击危及的更多生命的工具,从而有损于人性尊严的观点,笔者不能表示同意。一方面,由于这种观点错误的将道德层面的避险行为与伦理层面的避险行为混为一谈,因此以生命数量差距否定击落客机行为的正当性。恐怖行为不仅是对国家中的个别公民生命的威胁,更是针对具有集体性的公民间关系的犯罪,国家对此的回应根本不需要从个体生命保护的数量层面来加以判断。在大多数情况下,国家反恐行为同时也保护了公民个体生命,然而更为根本的目的,是为了维护自身的安全而实施此类行为。这也是为何黑格尔法哲学要将国家作为社会之上的伦理层次来把握的原因,因为在市民社会的层面,每个个体都不会承认存在着超越自身生命价值的更高的存在,从而由这些市民所组成的也并不是国家,而是个体的孤立集合。市民社会只有保护每一个市民安全的职责,而不能要求某个公民为了其他公民的危险而负有牺牲义务。[102]伦理国家则除了上述职责之外,还存在着更高的职责,即对由公民结合组成的国家自身的存续承担起责任。如果不从这一层面上来理解国家存在的意义,那么国家就要沦为公民谋求私人福利的工具和手段,这与公民沦为国家片面利益的工具和手段具有同样的危险性。[103]在此意义上,“挽救一个爱因斯坦”的价值的确要超过“挽救一个普通公民”,只要“爱因斯坦”的身上关系着国家现实、紧迫的安危。
  另一方面,承认公民负有为国家而牺牲的义务,也并不意味着公民被剥夺了独立的人格性,成为了纯粹的工具。恰恰相反,基于前述黑格尔法哲学思想的阐述,可以发现作为履行对国家义务而牺牲的公民,其个人的权利和资格并没有被破坏,而是在一种更高的价值层次上被承认了主体性。德国学者帕夫利克也从公民义务的角度指出了这一事实,即“与《德国刑法典》第34条观点相反的这一理由,即原则上应优先考虑无罪者的个人生命,目前并没有对其产生影响。这里思考的精髓正是,在共同体面临现实威胁的情况下,公民的牺牲义务可以合法地扩大到牺牲生命的原则之上。在这种危险情况下,相关人员不能生还的可能性越高,那么就越容易提出这一要求。”[104]可见,帕夫利克承认击落用于恐怖袭击的飞机的主张,正是建立在承认国家与公民关系的基础上而得出。尽管他与笔者的不同在于,帕夫利克对防御性紧急避险进行了严格解释——避险对象与危险之间存在着可归责的关系,得出这一行为不能适用于国家一般状态的法教义之中,而需要处于国家理论边界状态的法秩序框架之内的结论。[105]但笔者通过分析指出了,在当前得到公认的防御性紧急避险的案例中包含着不同类型的法教义思想,而击落被用于恐怖袭击的飞机这一行为,并没有超越其可能的范畴,因此可以作为超法规的防御性紧急避险,从而在国家的法秩序内部得到承认。此外,按照德国的主流学说,如果利益冲突没有办法通过公法上的特殊规定特别地加以解决的话,主权行为可以按照紧急避险的法规范加以正当化。[106]这也为一种国家避险权的承认提供了刑法体系内的依据。当然,这并不否定产生避险必要性的前提是,国家在这种恐怖袭击中处于严重危机状态,即“在最极端的情形下,也就是在国家存亡生死攸关的时刻,这些权力才属于国家。”[107]同时,也必须对“恐怖袭击”的性质进行严格的界定,在此意义上,国家也有必要将此类避险行为以专门的法规加以特别规定和限制。[108]
  六、结语
  生命选择案件是现实中的悲剧困境,也是紧急避险理论中的难题,它不仅通过挑战人性的底线来考验我们的道德直觉,更迫使我们必须以理性能力直面这一问题而不是选择任何迂回的路径。文章中提出了三种针对这一问题的思路,它们分别属于康德法哲学、功利主义法哲学和黑格尔法哲学思想。这其中康德原则与黑格尔法哲学的冲突在生命选择困境中被凸显出来,但也呈现出在这一问题上后者对前者的超越。文章所提供的不过是一种立场的理论选择思路,而当真正面对生命选择困境时,有人以勇气支持行动,有人以本能求得宽恕,还有人以放弃行动获取内心的安宁,所有这些选择都具有合理性,并且值得我们去尊重而不是嘲讽和惩罚。但是在所有这些选择中,笔者更希望为那些以良知和勇气支撑起行动的人提供些许安慰,使他们有理由相信,当自己基于理性的责任感做出了艰难的选择时,当他们勇于承担起生命的重负时,他们也并非处于安提戈涅式的悲剧之中。[109]
  (学术编辑:车浩)
  (技术编辑:张晓媛)

【注释】

*华东师范大学法学院讲师。本文为教育部人文社科青年基金项目“超法规的责任阻却事由要素的体系构建”(项目批准号:13YJC820071)的阶段性成果。
  [1]如梅尔批评指出,在有关刑罚根据的理论争议中,尽管功利主义与康德的义务理论一直是最主要的争议理论,但现今作为主导的是综合理论,并且这种表面的综合实际上完全以报应主义根据为基础。参见(德)梅尔:《德国观念论与惩罚的概念》,考明凯维奇、梅尔、布朗英译,邱帅萍中译,知识产权出版社2015年版,第51-52页。Larry Alexander与Kimberly Ferzan则指出,报应性非难在限制刑罚以及通过惩罚实现积极价值两个方面,对构成刑法主要的组织原则都是极其重要的。See Larry Alexander & Kimberly Kessler Ferzan, Crime and Culpability——A Theory of Criminal Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2009, p.18.以及Thomas Green指出,二十世纪晚近的英美刑法学界关于自由意志与责任的研究,是基于道德和政治理论在美国各种学术领域复兴,并显然受到了回归康德哲学关于人性价值观念的影响。See Thomas Andrew Green, Freedom and Criminal Responsibility in American Legal Thought, Cambridge: Cambridge University Press, 2014, p.467.
  [2](德)米夏埃尔·帕夫利克:《目的与体系:古典哲学基础上的德国刑法学新思考》,赵书鸿等译,法律出版社2018年版,第13页。
  [3](德)伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海世纪出版集团2012年版,第13页。
  [4](德)康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆2015年版,第33页。
  [5]同上注,第41页。
  [6]同源性并不意味着二者之间的等同性,而是意味着二者具有共通的理性根据。比如哈贝马斯明确指出在道德与法的关系上,自己与康德的思路不同,但这两种思路都肯定了道德与法的同源性关联。哈贝马斯认为道德与法同源于伦理生活,二者形成互补关系,但这并不意味着法在道德上是中立的,而是道德理由通过立法过程进入了法之中。参见(德)哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2011年版,第129-130、687页。
  [7]See Paul H. Robinson & John M. Darley, “Testing Competing Theories of Justification”, North Carolina Law Review, Vol.76, 1998, pp.1097, 1106-1107.
  [8]康德,见前注[4],第44页。
  [9]值得注意的是,康德的道德戒律中存在着协助他人的义务,但这一义务却不能被理解为紧急避险中所要求的牺牲义务,因为前者是意志选择与人性自我完善的一致,并将其作为普遍规律,而这种积极义务中并不包含着使自己成为他人工具的要求。有学者将此种协助义务视为紧急避险的道德基础,并基于否定德性义务的法定化立场来否定紧急避险的合法性。然而在笔者看来,即便在紧急避险中蕴含着某种德性基础,其也不可能来源于康德的协助性道德义务。参见周漾沂:“论攻击性紧急避难之定位”, 《台大法学论丛》2012年第1期,第409-414页。
  [10]王刚:《自由主义视野下的刑法问题研究》,法律出版社2015年版,第85页。
  [11]康德,见前注[4],第46页。
  [12]如耶赛克指出,早期的相当理论根据康德的思想建立,将紧急避险视为违反了无条件的命令,但由于不可抗拒的强制力,法律不再要求行为人合法地行为,从而是不受处罚的行为。参见(德)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法治出版社2001年版,第424页。
  [13]德国紧急避险权的发展参见(德)克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社1997年版,第467页。
  [14]参见(德)冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论1——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第157页;(德)约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第165页。
  [15]参见(英)约翰·穆勒:《功利主义》,徐大建译,商务印书馆2014年版,第7、17-18页。
  [16]参见(日)松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第139页。
  [17]参见(美)约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包刚、廖申白译,中国社会科学出版社2001年版,第21-33页。
  [18]参见(美)乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第573-574页。
  [19]如著名的Regina v. Dudley & Stephens案,及US v. Holmes案均对被告判处刑罚。对两案的裁断,参见(英)A·W·布莱恩辛普森:《同类相食与普通法:“木樨草号”悲剧性的最后一次航程及其所引发的奇特法律程序》,韩阳译,商务印书馆2012年版,第339-341页;United States v. Holmes, 26 Fed. Cases 360, 1842(U. S. Circuit Court, E. D. Penna).
  [20]See Joshua Dressler, Cases And Materials On Criminal Law ,St. Paul: West Publishing CO, 1994, p.491-492; Sanford H. Kadish, Stephen J. Schulhofer, Criminal Law And Its Processes Cases And Materials, Little, Brown and Company, 1995, pp.877-880.
  [21]弗莱彻,见前注[18],第574页。
  [22]参见王钢,见前注[10],第95页。
  [23]参见韦塞尔斯,见前注[14],第173页。
  [24]参见罗克辛,见前注[13],第469页。
  [25]参见(英)维克托·塔德洛斯:《刑事责任论》,谭淦译,中国人民大学出版社2009年版,第297-304页。
  [26]罗克辛,见前注[13],第482页。
  [27]罗克辛,见前注[13],第482页。
  [28]美国哲学家雨果·亚当·贝多在虚拟案例:“吉姆的困境”中提出了这种疑问,参见(美)雨果·亚当·贝多:《要命的选择:霍尔姆斯杀人案、洞穴奇案和吉姆的困境》,常云云译,北京大学出版社2016年版,第125-137页。
  [29](德)弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第214页。李斯特指出,该原则不应被视为“只要目的正当,可以不择手段”地说法,而应被理解为一种需要往里面填充内容的形式原则。
  [30]参见韦塞尔斯,见前注[14],第177页。
  [31]参见弗莱彻,见前注[18],第571-572页。
  [32]罗克辛,见前注[13],第469页。
  [33]罗克辛,见前注[13],第496页。
  [34]罗克辛,见前注[13],第496页。
  [35]弗莱彻,见前注[18],第571页。
  [36]事实上,我国有学者已经发现在紧急避险判断根据中的这种悖论——被运用于判断一般紧急避险合法性的功利原则,在生命选择性避险问题上无法满足“生命价值不可衡量”这一绝对标准,故而必须在紧急避险中抛弃功利主义原则作为判断根据。参见王钢:“对生命的紧急避险新论——生命数量权衡之否定”, 《政治与法律》2016年第10期,第98-100页。
  [37]参见(德)克劳斯·罗克辛:《德国最高法院判例(刑法总论)》,何庆仁、蔡桂生译,中国人民大学出版社2012年版,第54页。
  [38]参见(德)黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1979年版,第138页。
  [39]同上注,第137页。
  [40]黑格尔,见前注[38],第128页。
  [41]黑格尔,见前注[38],第129页。
  [42]如帕夫利克提出行为责任的判断就可以在意志(自由)的三种层次上分别进行解释,分别为人格体的不法(作为抽象自由中的自我的不法)、主体的不法(作为自我良心中的不法)和公民的不法(作为自我的现实自由中的不法)。参见(德)米夏埃尔·帕夫利克:《人格体主体公民——刑罚的合法性研究》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第61-72页。
  [43]如“音乐巡演案”,参见罗克辛,见前注[37],第57-58页。
  [44]黑格尔,见前注[38],第132页。
  [45]王钢,见前注[10],第110页。
  [46]Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, 2002, S.95.转引自王钢,见前注[10],第110页。
  [47]Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, 2002, S.150, S.160.转引自王钢,见前注[10],第110页。
  [48]在英美刑法传统中,胁迫(Duress)隶属于可宽恕事由(Excuse)而非正当理由(Justification)。尽管胁迫在前提和限度上都与紧急避险相类似,但主流观点和判例并没有将胁迫视为合法性抗辩。主流观点认为,胁迫与紧急避险的区别在于,紧急避险的理论显示被告人的自由意志被正确的运用于达成更重要的利益上,避险抗辩的目的通常是为了实现一般性福利,而不是他的自由意志被基于胁迫的外力所压倒。See Joshua Dressler, Cases And Materials On Criminal Law, St. Paul: West Publishing CO, 1994, p.501-502.学者也指出,避险相对于胁迫,不仅在于其是正当事由,更在于其正当性具有道德必要性的价值,这意味着避险有机会获得官方的指导或介入,而胁迫则不能。See Jeremy Horder, “Self-Defence, Necessity and Duress: Understanding the Relationship”, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, Vol.11, 1998, pp.160-161.另,法律之所以宽恕被胁迫者是因为对于被胁迫者来说,可能的选择不仅是困难的而且也是不公平的,因此应适当的期待一个理性人抵抗威胁的道德力量。See Joshua Dressler, “Exegesis of the Law of Duress: Justifying the Excuse and Searching for Its Proper Limits”, Southern California Law Review, Vol.62, 1989, pp.1363-1367.或,宽恕仅因为行为人当时的情势显示她不能按照有意义的自由意志行事,因此并不是刑事责任适格的对象。 See Paul H. Robinson, “Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis”, Columbia Law Review, March, Vol. 82, 1982, p.222.
  [49]参见王钢,见前注[10],第112-113页。
  [50]有学者指出了紧急避险成立的“安全范畴”。比如韦塞尔斯指出,正当化的紧急避险最有可能的就是只构成形式上的秩序利益侵害或者在很微小的程度上违反法规中成立。参见韦塞尔斯,见前注[14],第174页。显然对牺牲法益的限制能够确保上述紧急避险满足这些“最典型”的避险类型,从而减少可能的理论阻力。
  [51]康德,见前注[4],第165页。
  [52](德)京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会:法哲学前思》,冯军译,法律出版社2001年版,第6页。
  [53]黑格尔,见前注[38],第137页。
  [54]王钢,见前注[10],第113页。
  [55]参见(德)黑格尔:《法哲学原理》,邓安庆译,人民出版社2016年版,第232-235页。
  [56]参见雅科布斯,见前注[52],第82-84页。
  [57]参见雅科布斯,见前注[52],第83-84页。
  [58]参见黑格尔,见前注[38],第226页。
  [59]参见王钢,见前注[10],第111页。
  [60]参见黑格尔,见前注[38],第261-263页。
  [61]黑格尔,见前注[38],第263页。
  [62]这方面最为典型的就是“战争的伦理性”。参见黑格尔,见前注[38],第340页。
  [63]参见黑格尔,见前注[38],第115、136页。
  [64]黑格尔,见前注[38],第143页。
  [65]黑格尔,见前注[38],第162-163页。
  [66]参见黑格尔,见前注[38],第261页。
  [67]参见(法)科耶夫:《法权现象学纲要》,邱立波译,华东师范大学出版社2011年版,第255-263页。
  [68]参见雅科布斯,见前注[52],第27-30页。
  [69]参见帕夫利克,见前注[42],第54页。
  [70]参见(德)黑格尔:《精神现象学》(上卷),贺麟、王玖兴译,商务印书馆2015年版,第141-146页。
  [71]参见雅科布斯,见前注[52],第43页。
  [72]参见雅科布斯,见前注[52],第81页。
  [73]此观点为继承黑格尔法哲学的学者所极力主张,如(德)米夏埃尔·帕夫利克:“最近几代人所取得的最为重要的教义学进步?——评刑法中不法与责任的区分”,陈璇译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第35卷),北京大学出版社2015年版,第302-320页。
  [74]黑格尔,见前注[38],第340页。
  [75]U. Neumann, in:des./I. Püppe/W. Schild(Hrsg.), Nomos Kommentar sum Strafgesetzbuch (HK), Bd.2, 1997, §34, Rn.76.转引自(德)埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第332页。
  [76](德)埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第339-340页。
  [77](美)乔尔·范伯格:《刑法的道德界限(第3卷)——对自己的损害》,方泉译,商务印书馆2015年版,第72-73页。
  [78]例如在雨果·亚当·贝多所分析的虚拟案例——吉姆案中,贝多指出被害人的推定同意可以成为吉姆行为的正当理由,“虽然没有一个人质会愿意为了其他人而把自己作为牺牲品交由吉姆来射杀,但是所有人都愿意由吉姆去选择他们中的一个作为牺牲品。他们想要吉姆去做的事情,应当胜过其他任何的推理或偏好,因为正是这些人质在面临生命危险,他们有权决定在那样的处境中他们应当承担何种风险。”参见贝多,见前注[28],第167页。
  [79]参见罗克辛,见前注[13],第478-479页。
  [80]参见帕夫利克,见前注[2],第252-253页。
  [81]有争议的在于防御性紧急避险究竟是《德国民法典》第228条的类推适用还是《德国刑法典》第34条正当性紧急避险的适用,不过由于持后者观点的学者认为,第228条对物防卫的思想也体现在刑法第34条的紧急避险范围之内,所以其实在适用规则上二者并没有什么差异。参见罗克辛,见前注[13],第488-490页。另,类似观点,参见韦塞尔斯,见前注[14],第173页;(德)乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第190页。
  [82]代表性案例如:穿颅术案,参见罗克辛,见前注[13],第489页;耶赛克等,见前注[12],第441页。有争议案件如:登山者案,参见帕夫利克,见前注[2],第249页;连体婴儿案,[2000]4AllER961,转引自(英)威廉姆·威尔逊:《刑法理论的核心问题》,谢望原、罗灿、王波译,中国人民大学出版社2015年版,第327页。
  [83]希尔根多夫,见前注[76],第341-342页。
  [84]帕夫利克,见前注[2],第250页。
  [85]因此,金德霍伊泽尔在紧急避险的分类中将防御性紧急避险划归到“为危险负责者的利益”方面,在这一类型中还包括了正当防卫;而将攻击性紧急避险划归入“无辜第三人的利益”这一方面。参见金德霍伊泽尔,见前注[81],第179页。
  [86]罗克辛,见前注[13],第492页。
  [87]罗克辛,见前注[13],第490、491页。
  [88]威廉姆·威尔逊也提出了类似的疑问。他举例说明,一般认为,如果A推B撞向C,虽然B没有实施违法侵害,但C挡开B的行为依然可以成立正当防卫。但如果B看到C以“防卫”的姿势而用滑雪杖戳向自己,因为C希望阻止B的冲撞,但他现在已经成为B的致命威胁。威尔逊指出,人们可能认为,因为首先受到威胁的是C,所以C有优先防卫权,但是这是一种极其似是而非评价双方的道德证明方法,暴露出严重的分析难题,即事实上,是C而不是B首先“以武器瞄准”对方,因此,从客观的立场来看,认定C造成了先前的威胁是适当的。而威尔逊认为,这暴露出这样一种解释的问题,即认为采取的防卫行为不仅可以针对侵害人,而且可以针对任何对防卫人引起不应得威胁的人。参见(英)威廉姆·威尔逊:《刑法理论的核心问题》,谢望原、罗灿、王波译,中国人民大学出版社2015年版,第332-334页。英美法学者这里指出的“正当防卫”,恰好属于大陆法系防御性紧急避险的范畴。
  [89]参见陈璇:“生命冲突、紧急避险与责任阻却”,《法学研究》2016年第5期,第142-143页。
  [90]同上注,第141-142页。
  [91]参见黑格尔,见前注[38],第100页。
  [92]参见(美)艾伦·伍德:《黑格尔的伦理思想》,黄涛译,知识产权出版社2016年版,第184-190页。
  [93]参见罗克辛,见前注[13],第490-491页。
  [94]See Joshua Dressler, Cases And Materials On Criminal Law, St. Paul: West Publishing CO, 1994, p.491.
  [95]参见威尔逊,见前注[88],第339-340页。
  [96]帕夫利克,见前注[2],第251页。
  [97]参见张翔主编:《德国宪法案例选释(第1辑)——基本权利总论》,法律出版社2012年版,第249页。
  [98]同上注,第250-251页。
  [99]参见张翔,见前注[97],第250页。
  [100]参见王钢,见前注[10],第58-60页。
  [101]参见李忠夏:“人性尊严的宪法保护——德国的路径”, 《学习与探索》2011年第4期,第115-116页。
  [102]因此,基于康德的个体主义立场的学者,会将国家与公民的关系理解为市民社会中市民与市民的关系,并由此否定所有紧急避险行为的正当性。参见周漾沂,见前注[9],第422-424页。
  [103]也就是说,公民与国家的关系应该对于双方而言都同时是承受者和施加者的关系,既不应将公民人权视作高于国家的权利,也不应将其视为满足国家某方面利益的工具和条件;反之亦然。当然二者之间的复杂关系需要借助于更为精致的政治哲学研究加以构建,但这些并不在本文所研究的范围之内,本文的研究仅为公共权力与私人权利在最极端的冲突状态——准战争状态的避险中,寻找合法的可能性。
  [104]帕夫利克,见前注[2],第263-264页。
  [105]但帕夫利克并不赞同对这一行为的规制处于国家法秩序之外,也就是在宪法的保护框架之外。对默克尔观点的批评,参见帕夫利克,见前注[2],第256-258页。
  [106]参见金德霍伊泽尔,见前注[81],第181页。
  [107]伍德,见前注[92],第169页。
  [108]我国有学者指出,应该通过立法区分公众避险与私人避险,其理由正在于公众避险的权利属于国家而非私人。参见何鹏:“紧急避险的经典案例和法律难题”, 《法学家》2015年第4期,第126-127页。
  [109]这里是针对德国学者希尔根多夫的回应,他认为法律不应去调整这种极端的紧急状态,因此要求下达击落命令的人,以个人的道德勇气去承受后果,这就是安提戈涅解决方式:在法律之上选择自己的良知,尽管击落被劫持的飞机的命令依然是非法的。行为人只能被豁免并裁定无罪而免于处罚,但他必须承受其行为带来的所有其他后果。参见希尔根多夫,见前注[76],第344-347页。